内容提要:违禁作品的作者享有著作权，但受到相应的限制，不享有著作权中与作品出版、传播有关的权利，违禁作品所受限制的地域性与期限性决定了其本身价值的潜在性。违禁作品的规制应该从实体和程序两个层面进行完善：从实体上而言，规制的重点在于违禁作品的认定，一是要区分不同类型的违禁作品细化不同的认定标准，二是要提高违禁作品认定者的各种素养；从程序上而言，规制的重点在于针对不同类型的作品设置不同的鉴定程序，严格区分内容违禁的作品与程序违禁的作品。

关键词: 违禁作品/著作权/保护/规制

一、引言：一则案例引发的思考
2009年6月5日上午，学者冯崇义在从香港进入广州天河车站海关的例行检查时，被海关工作人员查扣书籍。被查扣的是11本购自香港的学术著作，包括《解构与建设》、《烛尽梦犹虚——胡耀邦助手林牧回忆录》、《胡耀邦与中国政治改革》等。海关的查验记录称所扣留的书籍涉嫌违禁印刷品。冯崇义向海关工作人员解释，这些书均是香港正规出版社的合法出版物，这些书大多是由中国国内学者撰写或编著的中国现代史研究著作，只是因为各种原因在港台地区出版，而且对自己专业研究工作非常重要。2小时后，沟通宣告失败。冯崇义当即追问海关工作人员，谁定的“违禁印刷品”？哪些书籍属“违禁范围”？“海关审查书籍”是否合法？公众从何处知道具体的“违禁”内容？海关工作人员解释：哪些书籍属“违禁范围”，由“有关部门”决定，海关内部掌握。一个半月之后，冯崇义再次来到广州天河车站海关交涉。LOcaLhost最终，他要回了4本，但其余7本书仍被查扣。沟通无果后，冯崇义把广州天河车站海关告上广州市中级法院，要求海关撤销收缴决定并公开道歉。此案在10月14日开庭，庭审中双方的争议焦点是：海关扣书行为有无法律依据？海关审查禁书的具体标准到底是什么？有否公布于众？[1]
我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。“依法禁止出版、传播的作品”即通常所说的违禁作品，依据该条规定，违禁作品不受著作权法保护，该款所涉及的以下问题仍有待进一步明确：一是违禁作品应该如何判定：“依法禁止出版、传播的作品”中的“依法”如何理解？二是违禁作品应该如何规制：何谓“不受本法保护”，其是否意味着违禁作品作者不享有著作权或者违禁作品应该予以收缴？具体到该案而言，即海关所扣之书是否违禁，由谁依据何种法律，何种标准进行判定？二是如果所扣之书判定为违禁作品，则不受著作权法保护，但其是否意味着该书作者不享有著作权，或者该书书籍应该予以收缴？本文拟结合以上案例对所述问题进行分析与阐述。
二、违禁作品的保护：是否享有著作权
（一）立法分析
立法上，关键在于理解《著作权法》第4条第1款与其他条款的关系。我国《著作权法》第4条第1款规定：依法禁止出版、传播的作品，不受本法保护。《著作权法》第2条第1款规定：“中国公民、法人或者非法人单位的作品，不论是否发表，依照本法享有著作权。”《中华人民共和国著作权法实施条例》（以下简称《条例》）第6条规定：著作权自作品创作完成之日起产生。《著作权法》第5条规定：本法不适用于法律、法规，国家机关的决议、决定、命令和其他具有立法、行政、司法性质的文件，及其官方正式译文；时事新闻；历法、数表、通用表格和公式。以上相关法规：一是明确了作品自创作完成之日起均享有著作权，不论是否发表（《著作权法》第2条，《条例》第6条）；二是明确了著作权法不适用的范围，其中并未规定有依法禁止出版、传播的作品（《著作权法》第5条规定）。因此，从体系化的角度考量，违禁作品并不在著作权法不适用的范围之内，而且其作为作品不论是否发表均享有著作权。但违禁作品毕竟有别于其他的作品，著作权法第4条第1款便是对其得限制。从该款的内容可知，违禁作品“不受本法保护”，但何谓“不受本法保护”，著作权法并没有明确，理论上学者作了一定的探讨。
（二）理论梳理
理论上，对于该款中“不受本法保护”含义的理解，主要存在两种观点：第一种观点认为“不受本法保护”就是不享有著作权。其理由是：一方面，这由制定著作权法的目的所决定；另一方面，民事权利的取得应当是合法的，创作内容反动、淫秽和违反社会公德的作品，其行为本身违法，当然不应取得这类作品的著作权；第二种观点认为“不受本法保护”不是否定作品自动完成后自动产生的著作权的存在，而是强调在其出版、传播中因发生违禁现象而丧失法律强制力保护的屏障。其理由是：第一，对这类作品应当由行政法中的新闻出版法管制，著作权法不应规范；第二，若剥夺这类作品著作权，则任何人都可以随意使用而无需承担侵权责任，其结果反而方便了这些作品的传播。[2]笔者认为，从以上的立法分析可知：一方面，依据著作权法的相关规定，违禁作品的作者享有著作权，其取得也是合法取得，第一种观点不能成立；另一方面，违禁作品作者的著作权受到一定的限制，即“禁止出版、传播”，但这并未否定作者基于其著作权享有的其他权利，如违禁作品的作者可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿。[3]从这一方面而言，赋予违禁作品作者著作权具有十分重要的意义，第二种观点值得认可。
综上所述，对违禁作品而言：一方面，违禁作品的作者享有著作权，可以禁止他人随意使用、传播其作品，对于他人的擅自传播造成的损害可以在赔偿第三方的情况下向其追偿；另一方面，违禁作品的著作权应该受到相应的限制，不享有与作品出版、传播有关的权利。
三、违禁作品的规制
（一）违禁作品的认定
违禁作品的规制首先涉及的便是对违禁作品的认定问题。基于作品对国家和个人的重要影响，各国都对作品的流通做了限制性的规定，《伯尔尼公约》第17条规定：任何本联盟成员国的主管当局认为必要时，

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