但笔者认为这种做法欠妥。

1．缺乏规范目的关联性。在刑法之外的法律规范中寻找提供刑事处罚基础的义务来源，并不是一个简单的从此法律向彼法律“移植”的过程。只有寻找该刑法外规范背后的目的，再看是否有与该规范目的相一致的刑法规定，才能考虑将其作为义务来源。这是一个将形式法义务实质化的过程。例如，民法中规定夫妻之间有互相扶助的义务，但这一民事规范背后的目的是保护对方的生命和身体法益，并不包括财产利益，因此，丈夫不是妻子财产法益的保证人。反过来说，假设刑法中并不存在损害生命、身体法益的犯罪，只有财产犯罪时，夫妻之间互相扶助这一民法义务就不能“移植”到刑法中来。再如，发现火灾的人有报警的义务，这一规定以要求人们履行某义务的形式存在，但它几乎是一个宣示性、口号性的规定，不附加任何法律后果；即使发现火灾的人不报警，也不会被处罚，更不可能成立不作为的放火罪。显然，法律作此规定是为了对报警的行为加以认可和鼓励，起社会引导的作用，而不是为了放火罪所要保护的法益而存在。

事实上，许多其它部门法律与刑法之间都缺乏这种规范目的的关联性，原因在于前者的出发点是为了服务于特殊领域的目的，而不是以法益保护为终极目标。例如从《道路交通安全法》所规定的义务内容来看，明显以“维护秩序、平定纠纷”为核心来建构，这与刑法以法益侵害为核心建构犯罪并不一定能很好的衔接；即使能够衔接，这些规定也常常表现为一种风险指标，作为对法益保护的警示：交通事故发生后，事故当事人如果不履行这些义务，就可能造成（也可能不会造成）危害社会的风险，但这并不一定达到《刑法》第133条要规制的风险的层级，因为在刑法中必须慎重考虑比例原则，即是否有必要用刑罚对所有因违反行政义务而产生的风险进行处理。《道路交通安全法》第70条正是从解决交通纠纷的目的出发的，这一点尤其体现在“报告义务”上。作为迅速恢复社会秩序的需要，发生交通事故后报告公安机关或者执勤交通警察固属必要，但如果将其视为禁止逃逸而必须履行的义务，那么会产生如下问题：犯肇事罪的人救助了伤者，但没有报告的，是否构成犯罪？或者是否行为人必须履行救助、保护现场、报告三项义务，才满足“不逃逸”的条件？可见，若认为《道路交通安全法》第70条是《刑法》第133条的作为义务来源，那么义务的范围会过宽，适用刑法时会造成处罚不合理的现象。

2．缺乏特殊的身份不法。(1)决定身份不法的是责任分配。某一其它部门法为刑法规范提供处罚根据，除了在规范目的上应一致之外，如果刑法规范还具备特殊的身份不法，则这一特点也应体现在相应的刑法外规范中。具体而言，当这些法律确立义务主体范围是建立在责任分配的基础上时，才能为刑法规范提供这种特殊的身份不法。反之，如果刑法外规范所规定的义务主体与责任分配并无关联，则不能为刑法提供身份不法。在解释学上，这一思想常常可被倒推，用于判断某个犯罪是否为身份犯，即若刑法条文中的义务所依据的其它法律条文能够提供特殊不法，则该刑法条文就是身份犯，反之则不是。例如，德国刑法第142条不允许离开事故现场罪中也对主体进行了限制，即必须是交通事故参与人，但学者们认为，这种限制本身并不能使该罪成为身份犯罪。理由是：本罪属于财产犯罪，保护个人的民事损害赔偿诉求，与此法益相连的非刑法规范为德国民法第823条（由侵权行为所产生的互相起诉的可能性）和德国道路交通法第7条（相关的绝对赔偿责任），[22]但是这两条规范在规定主体时并不是建立在责任法意义上的，保证起诉可能和所谓的“绝对赔偿责任”都是针对侵权事件或者交通事件中的所有人，而非侵权人或者事故责任人，故由其提供处罚依据的德国刑法第142条也就欠缺特殊的身份不法。(2)《道路交通安全法》第70条无法为交通肇事“逃逸”的主体提供身份不法。《刑法》第133条对“逃逸”的处罚只指向实施了交通肇事罪的人，有此身份的人逃逸才可能加重法定刑。换句话说，作为义务是与该身份相关联的。然而《道路交通安全法》第70条规定的主体是“车辆驾驶人”，车辆驾驶人可以是成立交通肇事罪的人，可以是违法驾驶者，也可以是合法驾驶者，第70条对于这些人却是“一视同仁”，都要履行其所规定的义务，因为所有涉及者都履行这些义务，才能够更有效率和更准确地分清责任。可见，这一条规定没有任何责任分配、追究的意思，而是为了尽快将交通事故处理完。该规定符合行政目的，却并不能够提供《刑法》第133条“逃逸”所要求的身份不法。

《道路交通安全法》对交通参与人广泛克以义务，是出自行政便宜的考量，这种做法在行政法上行得通，但是在刑法中，由于克以义务是同刑罚相连的，因此不能不慎重。刑法之所以不处罚其他的交通事故参与人，而仅处罚肇事犯罪者“逃逸”，是因为这里的刑法规定是建立在责任界定的关系上，通过比较肇事犯罪人和其他人之间的责任关系，确定由肇事犯罪者承担不履行义务的法律后果。其他人的不救助行为也会使法益受损，但是刑法不处罚这些人的“不救助”，仅处罚肇事犯罪者的“不救助”。

总之，在所有能够保护法益、阻止犯罪发生的人中，刑法指定由其中一类人来承担义务，体现的是一种责任界定和分配的思想，表明刑法对这类人有特殊的要求以及随之而来的特别的处罚。阐明该分配的正当性的过程，就是寻找这种责任分配的依据。如果我们认为某一刑法外规范提供了这种依据，则其必须也体现了这样的责任分配的意义。检验的方法是，首先通过该刑法外规范的内容确定其规范目的，据此再判断该规范将义务在主体间进行分配时，是否以责任分配为前提。

（三）先前行为作为本罪的义务来源

1．先前行为理论现状。从形式法义务来说，先前行为作为义务来源毫无争议，只是在保证人地位理论的实质化运动中，先前行为的特殊性逐渐体现。现在针对先前行为的争论包括：(1)是不是作为义务来源。虽然主流观点仍然赞同，但也有一些有力的否定观点，例如德国的schtineman

上一页  [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] 下一页