律适用活动和制度，它服从法律和司法解释，并不超越现行立法体制。我们应当把案例指导制度作为司法机关参与国家法律发展和完善不可或缺的途径和载体，注意挖掘案例对于法律的解释和发展功能，善于从案例中归纳出具体的法律规则，为构建完善的法律规范体系提供准确、真实的实践依据。

五、案例指导制度的基本内容

（一）指导性案例的选择

指导性案例的选择主要涉及到两个方面的问题：一是哪些司法机关办理的案件可能成为指导性案例；二是选择什么样的案例作为指导性案例。

对于第一个问题，我们认为，不应当将指导性案例的来源局限于最高司法机关办理的案件，符合要求的各级司法机关办理的案件依照有关程序都可以成为指导性案例。我国80%的案件在基层，80%的司法人员在基层，新型、疑难、重大、复杂、典型的案件往往都是由包括基层司法机关在内的地方各级司法机关办理的，最高司法机关直接办理的案件所占比例较小，只有充分发挥地方各级司法机关的作用，才能拓宽指导性案例的来源渠道，全面掌握执法办案工作的实际情况，切实增强指导性案例的针对性和指导性。

对于第二个问题，我们认为，我国案例指导的主要功能是对正确理解和适用法律进行指导，以维护司法统一，实现司法公正，提高司法效率，不是要建立类似西方的判例制度，不必全面铺开，要突出重点，并根据一个时期司法工作的实际情况而加以调整。当前，我国正处于社会矛盾凸显期，广大群众对执法标准不统一的问题反映最为强烈。因此，司法机关案例指导制度的重点是容易发生执法偏差、群众反映比较强烈的案件。据此，选择指导性案例的标准可以从以下几个方面来把握：第一，案件符合下列情形之一：案件所涉及的法律适用问题属于现行法律规定比较原则、不够明确具体的；案件所涉及的法律适用问题具有典型性和代表性；可能多发的新类型案件或者疑难案件；在法律适用上具有指导意义的其他案件；社会关注的热点案件等。第二，有法律解释的内容，具有指导价值。第三，对法律的解释合乎法律本意。第四，对案件的最终处理决定已经发生法律效力，处理结果恰当。第五，符合指导性案例的体例要求等形式要素。

（二）指导性案例的发布主体

有观点认为，基于我国法律、法规分级颁布实施的立法体制、各地社会经济发展不平衡等原因，我国应当建立典型案例分级发布制度，各级司法机关都有权发布典型案例，其效力范围仅限于其辖区范围。有的认为，为了维护案例的权威性和法律的统一性，司法机关发布案例只能实行一元化，不能实行多元化，即只能由最高司法机关发布。有的认为，各级司法机关均可以发布指导性案例。

指导性案例的发布主体问题，关系到指导性案例的质量和权威性。如果各级司法机关都可以发布典型案例，很容易导致案例指导的滥用，也容易产生不同司法机关包括上下级司法机关之间指导性案例的冲突，造成法律适用的混乱，甚至破坏法制的统一，与建立案例指导制度的初衷不符。最高司法机关在智力储备、政策考量、利益权衡、协调各方等方面都有着地方各级司法机关不可比拟的优势，并依法享有司法解释权，案例指导制度的推行与司法解释的目的相一致，对于司法权侵犯立法权的担忧也将会减至最小。为了突出重点，同时有针对性地扩大指导面，由最高司法机关作为指导性案例的发布主体是适宜的。如果授予地方司法机关确认指导性案例的权限，则很可能导致指导性案例的繁杂混乱。

（三）指导性案例的报送

为保证案例指导工作的及时性和针对性，充分发挥案例指导制度的宏观业务指导作用，指导性案例的产生宜实行双轨制，即一方面是地方各级司法机关申报，按照“层层筛选、逐级上报”的原则，由省级司法机关选送至最高司法机关。另一方面是最高司法机关根据一个时期业务指导工作的需要，有针对性地向地方各级司法机关征集某方面的典型案例，从中筛选指导性案例予以发布。

指导性案例的报送事关重大，应当设置严格的审查把关程序。宜由各级司法机关各业务部门负责初步遴选本院办结的案例，并对下级司法机关报送的案例进行初步审查，认为可以报送作为指导性案例的，提出审查意见，报上一级司法机关，层报最高司法机关。

（四）指导性案例的确认

案例指导工作的开展应当充分发挥上级人民法院、人民检察院各业务部门的组织、指导作用。同时，为了保证指导性案例的权威性，指导性案例的确认应当集中各业务部门的智慧，协调好有关业务部门之间的认识和工作部署。为此，最高司法机关应当专设案例指导委员会，负责对报送的案例进行审查和确认。

有学者提出，司法机关指导性案例应当提交最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会最终审查确认。由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议确定指导性案例，确实能够在最大程度上保证指导性案例的权威性，但也要看到，由最高人民法院审判委员会和最高人民检察院检察委员会审议指导性案例，所增加的工作量恐怕难以承受，可能在客观上影响指导性案例的发布数量和案例指导工作的及时性。更重要的是，如果指导性案例的审议确认程序与司法解释一致，就会产生指导性案例与司法解释二者效力层级相同的问题。因此，最佳方案是建立案例指导委员会，负责审查确定指导性案例。这样规定，既便于吸收专家学者参与讨论，也不妨碍案例指导委员会将有关重大案件或者涉及的重大问题提请审判委员会和检察委员会审议；审判委员会和检察委员会审议的案件，认为有指导意义的，也可以责成案例指导委员会研究后作为指导性案例予以发布。

（五）指导性案例的发布

指导性案例为社会公众知悉，对于发挥指导性案例的作用、保证其事实上的约束力，接受公众的监督，具有重要意义。因此，指导性案例应当以公告形式发布，以体现其严肃性和权威性，也便于法律职业人士、社会公众了解和运用指导性案例。

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