权行为(债权行为在先,物权行为在后)。前者如小市民买手套、买黄瓜等现货即时交易,后者如国家订制波音飞机等大型远期交易。
而与债权行为并存的物权行为,根据两者关联程度不同,又可以划分为:①担保物权设定、变更等物权行为。这类物权行为与债权行为的关系,法律多有规定,也不会发生有关物权行为独立性、无因性问题的争论。因为这种情形下物权行为的独立性很明显,尤其在由第三人提供抵押或质押时。就物权行为与债权行为的效力关联而言,一般地讲,担保物权之存续以债权关系存续为前提。如我国担保法第52条规定,“抵押权与其所担保的债权同时存在,债权消灭的,抵押权消灭。”第74条规定,“质权与其所担保的债权同时存在,债权消灭的,质权也消灭”。第88条对留置权也有类似规定。②存在于买卖、赠与、互易这些交易关系中的物权行为。这些交易关系一般都包括两个阶段,首先是成立合同关系,其次是履行这个合同。这两个阶段是可分的,即使在一手交钱一手交货的现货即时交易中,在观念上也是可以加以区分的。在对买卖这些交易的法律结构进行分析时,争论的焦点大致可以概括为两个问题:第一,买卖合同的法律效果是怎样的,是直接产生所有权变动的效果,还是仅产生债的效果而将所有权的移转作为买卖合同所产生的给付义务?所有权在什么时候移转,依据什么而移转?第二,如果存在买卖合同与针对所有权移转的行为的相互分离,那么二者的关系是怎样的,后者的效力是否取决于前者,即前者无效或被撤销,这种不发生预定法律效果的后果是否会殃及后者?前一问题涉及的是物权行为理论之分离原则,亦即物权行为独立性问题,后一问题涉及的是物权行为理论之抽象原则,亦即物权行为无因性问题。法律对这种交易在结构上的分析和设计,因各国立法及法学不同而呈现出不同的模式。对买卖这些交易采行物权行为独立性、无因性的制度设计是德国法系的特色,法国法上则无此理论,而瑞士则采折中方案,承认独立性,但不承认无因性,可称为第三种方案。
正如开篇所述的那样,本文的任务在于以德国法上的物权行为理论为中心,厘清概念,梳理体系,在此过程中训练逻辑化法律思维,研习民法概念、概念与概念之间的关系,以寻求法律体系化方法为主要目的,而并不在于论证德国法较其它立法例更优。事实上,一项制度一般不是孤立地对社会现实生活起调整作用的,而须以相关的制度为支撑,一项制度只有置人制度规范群,以体系化的方式才能实现制度规范的本身价值。德国法的“抽象物权契约理论”也不例外。
二、物权行为分离原则
1.概念
物权行为分离原则,或称为区分原则,亦即物权行为独立性,是指在发生物权变动时,作为物权变动基础、原因的债权债务关系与物权变动的法律事实相互独立,基础关系和物权变动作为两个法律事实而存在。以买卖为例,买卖合同是债权行为,仅发生债法上的法律效果,仅产生当事人互负债务的效力,买方享有的仅仅是请求卖方移转标的物所有权的债权,而不能够发生所有权的立即取得。买方要获得所有权,尚待双方完成另一法律行为—物权行为。通过物权行为发生所有权移转的效果。
物权变动行为与基础行为的区分,根源在于物权与债权的区分。这种区分的根据和意义就在于法律效力和救济上的不同。对于物权行为理论的起源,依据学者的观点,“可以追溯中世纪的德国“普通法法学”。在其作为司法参考的《实用法律汇编》中提出,所有权的有效移转应当具备两个条件:一是“名义”,另一个是“形式”。所谓“名义”,即当事人为所有权的移转而建立的法律关系,如“买卖”等,也即所有权移转的原因。而“形式”,则是物的“交付”或其替代交付行为。可见,此书已经明确区分了所有权移转的原因和所有权移转是两个不同的事实。然后,似乎一般也认为,物权合同是“一位学者的发现—这位学者爱追求结构,有将法源整合为一个完全没有法律漏洞的整体的特殊能力。他知道在施展这一能力的过程中,在实现体系化的过程中,必须删除那些与整体不相符的法源。这位学者即萨维尼,他就法源基础而言不拘细节创立了这一学说。此学说使德国人确信存在物权合同”。但是,雅科布斯在同一文中指出,“将创建物权合同学说的功劳归于萨维尼一人的做法不太正确。在建立物权合同理论的过程中,实际上可以说是胡果‘逆时代潮流’完成了主要工作,而萨维尼则在胡果认识到当时潮流发展的绝境后,为潮流向新方向的发展铺平了道路。如果有人看到了这一点,那么现在就不会认为应从胡果之前考察物权合同理论,也许可以从萨维尼之前开始考察,但绝不应从胡果之前开始口”此后,在广泛采取法律行为概念的德国法学研究较成熟的情况下,在胡果已经开辟但没能最终完善的理论基础上,德国法学家萨维尼继续进行准确思考,提出了物权行为概念。萨维尼的物权行为概念提出之后深受重视,数年之间即为普通法学者及实务所接受。萨维尼以后的学者,如普赫塔、温特沙伊德、戴恩伯格等,关于移转所有权是否需要物权法意思表示的问题,基本继承了萨维尼的见解。该理论最终被《德国民法典》立法者接受。
2.意义
分离原则意味着,基础行为与物权变动行为相互独立,即,在买卖行为中,要完成物之所有权的移转,需要经由两个法律行为的作用,先是一债权行为,后是一物权行为。这种区分,在理论上表现为逻辑清晰严谨的价值以及对生活现实尤其是对种类物买卖、将来物买卖的法律关系有极强的解释力,比如在债之关系的客体—标的物还不明确的情况下,对负担性的债之给付行为之即时履行就必然无法成功完成,因为,总要到履行、给付明确地指向某物时,双方同意就该物移转所有权才得以可能。所以,在种类物和将来物买卖的情形中,物权移转必然难以与债务行为同时进行,此时,“物权行为纵不想独立也非如此不可,个案中何时作成物权移转合意通常不难探求认定,故采分离原则全无窒碍”。另一方面,仅仅订立买卖合同尚不足以使所有权发生直接移转之物权法效果,要达到此效果,尚需另一独立之行为—作为法律行为的物权行为。对物的所有权进行变动而需要从事的另一行为,显然与买卖合同这个债权行
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