为相分离。除此之外,分离原则在实际的效果上,有以下两点积极意义:(1)关于物权变动的基础关系,即买卖合同,必须按照该债权行为的自身要件予以判断,而不能以物权变动是否成就为标准来判断。未发生物权变动,可能是由于履行不能,也可能是不愿履行的原因,但作为基础关系而已的这个买卖合同的效力不应予以否认。否则,将无从追究卖方的违约责任,买方无法得到救济。因为,违约救济的适用是以合同有效为前提的。(2)关于物权变动,以物权行为的自身要件予以判断。买卖合同有效,不意味着所有权移转,要实现移转,尚需物权行为。是否存在物权行为,主要是去考察是否有变动物权的合意,是否已进行物权变动的公示,且以物权公示的完成作为物权变动的成就时点—公示完成,物权移转。
物权行为之独立,增加了对物权变动进行再次意思决定的可能性,扩大了当事人的行为自由的空间。同时它也扩大了经济活动形成的可能性,它使得当事人对债权行为及物权行为规定不同的条件成为可能。从经济学角度,物权行为之独立,通过引导资源投向最有效产出的方式促进了社会公共利益的最大化,极大保障了个人自由与社会利益的增长。
三、物权行为抽象原则
1.概念
物权行为抽象原则、亦即物权行为无因性原则,是指物权行为在其效力上不依赖其基础(原因)行为,不以基础(原因)行为有效为前提。即基础(原因)行为被宣告无效、被撤销不能导致变动物权的履行行为当然无效。简言之,物权行为的效力不为其原因行为(作为基础关系的便权行为)所左右,债权行为虽不成立、不生效力、被撤销或无效,物权行为并不因此受影响,仍发生物权变动的法律效果。
抽象原则是分离原则的进一步延伸。正是由于已将债权行为与物权行为相互分离,才可能进一步赋予物权行为不依赖债权行为的独立效力。无分离原则则无抽象原则。但是,肯定分离原则,不必然导致肯定抽象原则。分离原则和抽象原则是逻辑上的层次递进关系,而不是逻辑上的必然推导,是可以分别存在的。若不承认抽象原则,只承认分离原则,正如瑞士立法例一样,即把债权关系有效作为物权变动有效的前提,也是可行的。
抽象原则是在分离原则基础上的逻辑递进,对此,我们可以从物权行为理论渊源上来加以理解。萨维尼在其《当代罗马法制度》中写道:“私法契约是最复杂最常见的,在所有的法律制度中都可以产生契约,……。首先是在债法中,它们是债产生的最基本的渊源,人们称这些契约为债务契约。此外在物权法中它们也同样广泛地应用着。交付是一种真正的契约,因为它具有契约概念的全部特征,它包含着双方当事人对占有物和所有权移转的意思表示,…,仅该意思表示本身作为一个完整的交付是不够的,因此还必须加上物的实际占有取得作为其外在的行为,…。比如一幢房屋买卖,人们在习惯上想到它是债法买卖,这当然是对的;人们却忘记了,随后的交付也是一个契约,而且是一个与任何买卖完全不同的契约,的确,只有通过它才能成交。”萨维尼由此又向前走了一大步,他强调,“物权契约在其法律效力和法律结果上必须与其原因行为的有效性相分离,并从中‘抽象’出来。即使一物因一方当事人履行买卖合同而交付,而另一方当事人却以为是赠与而取得,双方当事人的错误也不能否定他们所缔结的物权契约的有效性,也不能否认因此而生的所有权移交。‘一个源于错误的交付也是完全有效的交付’,然而,因交付失去所有权的出让人可以提起不当得利请求权要求返还其物。”
抽象原则是德国法的特色。尽管德国民法学界对此理论的法律政策价值及与之相应的法律规范设置始终存在争论,但他作为德国民法的一个重要的、有代表性的制度却无可否认。德国民法典的编纂者们以及后来的支持者们,从法学学理、法律体系及法律实践的角度都对抽象物权行为予以很高评价,他们认为,凭借抽象原则,可以使物权行为(处分行为)不受其据以产生的基础(原因)行为是否有效的影响,从而保护交易安全并提高交易效率,而交易安全是私法领域最基本的价值之一。按照物权行为理论之抽象原则,后位取得人在从前位取得人那里取得物时,无需关心该前手取得交易之标的物所基于的债权合同是否仍然有效,只要该前手对该物所有权的取得是以一个有效的物权行为为根据(而这种认识常常可以通过作为物权外观的公示而获得)。总之,抽象原则为后手省却了核实前一交易有效性的调查过程,使前手取得所有权所依据的基础行为的无效对其处分行为不发生影响。可见,抽象原则能够对物权交易中的第三人的利益进行有效的保护,能使交易安全得到充分保障,法律交易的效率自然也会因此提高。
由上可见,抽象原则这种法律思考的长处在于体系的清晰性、严谨性以及对交易安全的彻底保护上—切断了结果行为与基础行为的效力关联。当然,其不足之处,k·茨威格特、h·克茨曾指出,“‘抽象物权契约’理论及围绕它而出现的意见分歧说明,德意志法系法学教条在用抽象方法从活生生的法律现实生活提取法律体系和法律概念,并使它们与当事人的事实观念和常识完全脱离的倾向是多么厉害……即把物权契约抽象化,使其原则上不建立在债权行为的有效性上,这也是有问题的。在现实生活中不存在接受这种理论的基础,所以它是疏于生活的;如果要说,该理论在任何情况下都能导致正确的结论,恐怕大家都会头痛的。”k·茨威格特、h·克茨又指出,“用抽象方法创造出来的思辨性的概念,虽然不那么显而易见也不那么接近生活,但借助它可以把庞大复杂的现实生活关系依法律技术归纳调整,从而建立起层次清晰的可以控制的法律体系”。可见这种法律思想方法具有长处的同时也有其明显的短处,因此,要肯定无因性,就得设计出相应的制度来消除因其优点而带来的缺点。而在体系化之德国民法上是有相关制度加以解决的,例如,针对第三人恶意仍能取得所有权对出卖人不公平的问题,德国法上有第三人侵害债权制度,即出卖人可援引《德国民法典》第826条“以违反善良风俗的方法对他人故意加以损害的人,对受害人负有损害赔偿的义务”之规定,对第三人提起债权侵害之诉。至于适用不当得利制度对出卖人是
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