中的行为是主体人格的现实化.这就排斥了反射行为和绝对强制的行为。而主体的人格不仅仅可以表现为作为还可以表现为不作为,可以表现为过失。人格不是单纯精神要素,也包括生理要素,是精神和生理要素的统一体;同时人格是在与环境的相互作用中形成的。所以格兼具自然性、社会性和精神性等特点。
但是人格行为理论受到了平野龙一、内腾谦、川端博等的原因,没有得到多数学者的认同。首先主体是谁不明确,如果把社会性和生理性、主体性因素都纳入行为理论,未免使行为理论太过于庞大臃肿,无法凸现行为的本质。人格本身就是一个很难界定的词语,更多的是要考证行为人的精神境界,要从这一要素来勾勒行为,为我们的行为理论铺路,这就为我们的取证提出了更加苛刻和严格的要求.在客观上加重了行为理论本身的负荷,是不现实的。“人格行为理论尽管具有相当的理论张力,但它同时存在外延过宽和适用过窄的问题,即主要适用于解释那些主观恶性较深的犯罪人的行为,例如惯犯、累犯行为。对于偶犯、初犯行为的解释力就差一些,除非把人格理解为对于本人的行为是否可以控制。显然,这种理解已经与人格的意蕴相去甚远。”is!用此说,标准也不确定,对于什么是反社会的人格,也难以界定。“将行为视为行为人人格的体现.或将行为视为行为者人格的‘表征’,在理论与实践中都可能导致将定罪的重心从行为转向行为人人格的形成过程.并最终将行为人的生活方式作为定罪依据的危险。”
二、新的行为理论的提出和分析
(一)新行为概念的提出
行为理论华丽的袍本身所具有的暗伤,使我们在面对诸多的问题,并不能找到完美的解答。这就为行为理论提出新的挑战,需要对行为理论重新立论.开启新的论点。这是刑法在面对新的问题上的一种使命。虽然行为理论地位是至尊的,行为殿堂也巍然耸立,但随着新的挑战的出现,进行新的修补或锦上添花却不是冒天下之大不韪,相反,会使我们行为理论的至尊地位更加牢不可破,迎接更多的新的挑战:更何况,不合适宜的固步自封也等于对进步的放弃。
在反思传统的行为理论和抽象行为本质的基础上,以刑法为范畴,笔者认为,行为是指行为人利用控制或应该控制的客观条件作用于刑法所保护的人或物的存在状态的过程。这一概念体现了行为的四个基本要素,同时兼具存在论、评价论和规范论的立场。
(二)新行为概念的分析
刑法中行为的四个要素的分布:主体性一行为人;有体性一刑法所保护的人或物的存在状态……过程;有意性——(应)控制,是考察主观方面的“意识”和“意志”;结果性一刑法所保护的人或物的状态的改变。在这个四个要素中,“主体性”是没有必要花费笔墨,主要是指刑法中的行为是指的人的行为。而不是动物或其他物体的行为:下面主要就行为的“有意性”、“行为引起客观对象的变化的过程”、“结果性”,以及“行为人利用的客观条件”等方面进行分析。
其一,“(应)控制”一意识和意志即“有意性”解读。行为人如果根据其最好的意志也没有避免客观的构成要件的实现的话。就不能因其行动对行为人进行谴责。在我们分析传统的理论的时候知道.将所有的意思要素完全除去的结果是使行为概念的内容变得空虚,使行为论的有用性受到了质疑和批判。而作为“原因”的意志一定能使人的行为与单纯的自然现象有所区别,也正是这种“意志”一在意志支配下的对客观世界的控制性或应当控制的这种“控制性”,使自然力所导致的结果和人的犯罪行为所导致的结果明显地区别开来。
以存在论看行为概念时,是人类内在的判断过程。但是作为刑法上的行为概念.在应考虑存在论的同时,也要考虑刑法理论的需要,因为刑法的归责是要靠“罪过”来判断的。行为人通过对客观条件的控制状态或者应该控制的状态,从而改变刑法所保护的客观对象,如果一个行为人没有这种控制能力.出现的有危害的想象超越了行为人意志的控制局面.那么刑法的归责从一开始就无从谈起.那么这样的行为或者是行为人的运动就应该从刑法中的行为概念中分离出去。“由于刑法是一种用强制手段进行社会控制的工具,因而无法想象这种控制能够及于完全不是出于人的意识的行动(如癫痫发作或处于被催眠状态的人的行动);或完全不是人出于人的意志的举动(如因不可抗拒的狂风所引起的身体移动);企图用法律来控制这种举动,那是显然有违背理性的要求。”
有意志就有行为,行为是在意识基础、意志控制下完成的.这并没有违背物质决定意识。对外部环境刺激人的时候,行为人就会产生一定的意识,人和客观环境相互作用,不只是做出反映,而且体验结果,通过观察,形成一定的信念,并相应地调整自己的行为,并形成决定性因素,明显地或潜在地决定了行为方向。这是客观世界对人的思维或精神的决定,决定了人的意识的可能性和现实性;同时。人是有主观能动性的,对客观世界的刺激又会产生反作用。行为人又会对客观世界的刺激产生一定的主观态度.促成生产一定的对待客观事物的“意志”,从而通过这种“意志”去作用客观对象,体现自己的主观能动性,从而决定自己对客观事物的方式。所以这个概念是符合这种双向作用论的。
其二,行为人所利用的客观条件。前面论述了行为的“心素”,我们知道这个要素是行为不可或缺的因素。但是,如果没有客观条件,这一个要素要对刑法所保护的对象产生影响,是十分困难的。所以这客观条件在刑法的行为理念中,占有重要的地位。刑法社会关系的后面反映的是社会利益的一种紧张或者强烈的博弈,“利益从静态构成来看,包括主体、需要、资源三要素。这三要素的结合,即利益的实现,要依靠人的行为。个体为了追求自己利益的实现、追求自己需要的满足去做出各种行为,构成了各种社会关系和利益实现的形式。”这就是行为产生的源泉。而要在这种利益博弈中取胜.则行为人就要利用外界条件来改变客观世界,并且从根本上说。所取利益能否真正实现,是由客观条件决定的。也只有这种客观条件才能决定行为的可行性,也才能决定刑法中行为存在的重要意义。如果没有这种客观条件,那么行为和结果就没有一个媒介,结果的产生也就没有了依据,且产
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