,为无效民事行为的立法思路。比较《合同法》与《民法通则》的规定,对于因欺诈而成立法律行为的效力究竟是统归无效,还是赋予受欺诈人一个自救权,需要我们对二者进行更深层次的思考比较。

根据意思自治原则,表意人因受欺诈而为之意思表示虽属于意思表示不真实,但是否真正违背其内心效果意思、是否破坏其意思自治,没有人比表意人对此更清楚。而是否依次寻求法律上的救济、是否撤销因欺诈而成立的法律行为,也应由表意人根据自身利益得失的衡量、审时度势,进行“意思自治”,才能充分体现这一原则,切实尊重和保护表意人的“意思自治”。由于现实生活的多样性,因欺诈而成立的法律行为并不一定全部体现欺诈方的意志和利益,使因欺诈而成立的法律行为断然无效,也不一定不会影响受欺诈方利益的实现。由表意人自主选择对其最有利的请求权,实现其最大利益,本身也体现了对受欺诈方的保护,较之于使法律行为断然无效,更能体现保护合法权益与取缔、防备不法行为的双效并举。允许表意人主张变更原法律关系的部分内容,对原法律行为作某种修改或补充,可以避免因合同消灭造成的损失和浪费。

赋予表意人撤销权,完全可以实现《民法通则》中以欺诈来确认法律行为无效的作用。《民法通则》将因欺诈而为之法律行为作为无效行为,本质在于加强国家干预,突出地保护受欺诈方的利益。但是,现实生活中,受欺诈方在被“欺诈”后,一般会无阻碍地采取措施来补救,甚至还会主动与欺诈方协商补救之道。毕竟,使已经进行的法律行为无效不会给受欺诈方带来任何新的利益。而如果由受欺诈方根据自身的利益考虑,做出是否撤销法律行为的决定,无疑是会超过强行无效所能达到的作用的。

国家也没有必要越俎代庖地作受欺诈方的代言人。

况且,还不一定会完全符合受欺诈方的利益,不一定符合意思自治的效果。

市场经济秩序形成过程中、交易过程中,欺诈行为屡屡发生,欺诈行为人也屡屡得手。受欺诈方应该选择对自己最有利的请求权、最有利的保护方法,受欺诈方选择的方法必然会给自己带来最大的效益,较之使已为的法律行为一律无效、造成许多本不应该消灭的合同消灭,会更体现民法“促进交易、追求效率”之灵魂;同时,也意味着受欺诈方会选择最有效的请求权来弥补损害,补偿自己的受损权益,从而维护市场经济秩序。

我们可以看出,尽管当前的社会生活中,公民的法律意识不强,受欺诈方由于存在种种顾虑,而不愿去法院提出对因“欺诈”而成立之法律行为撤销的请求,但随着法制的健全、市场交易的完善,当事人的法律意识也会不断得到加强,所以,将因“欺诈”而为之法律行为的效力规定为“可撤销”,会更有利于鼓励交易、增加财富、减小损失、提高经济流转的效率。

(二)因受相对人所为欺诈成立法律行为之效力相对人借欺诈手段欺诈表意人,而成立法律行为,若受欺诈方未在一定时间内采取事后救济,则法律行为因双方“合意”而当然成立有效之法律行为。但因一方当事人(受欺诈方)作出意思表示的原因是由于相对人的欺诈而为,所以法律理应给予受欺诈方一定的救济途径。救济之一是赋予受欺诈方对因“欺诈”而成立法律行为的撤销权。如果表意方基于此撤销权而撤销其因被欺诈而为之意思表示,那么,受欺诈方所为之意思表示应视为自始无效(自意思表示作出之日起无效)。双方当事人因所成立之法律行为无效,而应使各自的权利义务关系恢复到意思表示作出之前的状态。应该根据各自的权利义务、过错程度,互相返还原物、返还不当得利,进行损害赔偿。救济之二是受欺诈方可根据自身的利益衡量,与欺诈方协商变更原法律行为的内容。如果变更可以维护受欺诈方的利益,就要尽可能地不撤销已成立的法律行为,减少无效,增加有效,加速流转。

(三)受第三人所为欺诈而成立法律行为之效力对于由双方当事人以外的第三人实施的欺诈行为,如若侧重保护受欺诈方的利益,势必会影响到没有任何过失的相对方利益的实现。对于受欺诈方的利益如何进行保护,这面临着利益衡量的问题。德、日民法均规定仅在相对人知道欺诈事实之情况下,才可撤销受欺诈方的意思表示。①笔者认为,当相对方明知或可得而知表意人是因受欺诈而为意思表示时,相对方此时已难为“善意”,相对方已间接参加或间接利用了“欺诈”,立法此时已无侧重保护相对人之必要。将表意人的撤销权仅限制在相对人明知或可得而知第三人对表意人为欺诈事实上,这是符合立法之价值判断与利益平衡的。

相对方不知欺诈情事的,不论表意人作出意思表①《德国民法典》(第123条2项)规定,如诈欺系由第三人所为者,对于相对人所为的意思表示,以相对人明知诈欺的事实或可得而知为限,始得撤销之。

《日本民法典》(第96条)规定“关于对某人的意思表示,是在第三人进行欺诈的情况下进行的,只有对方知道其事实时,始得撤销其意思表示。”英、美民法均认为,只有当债权人知道或理应知道诈欺情事或者该诈欺行为应归责于债权人时,受欺诈的债务人才可以撤销契约。

示的原因是否是因第三人欺诈而为,表意方与相对方所为之法律行为的效力都是向前的,效力持续有效,不因原因而受到影响。但相对方对第三人之欺诈事实知道或可得而知,“欺诈”成立之法律行为应等同于相对人亲自所为之法律行为,表意人获得变更或撤销权。表意人可行使撤销权使法律行为自始无效,双方应互相返还原物及因交易而获之不当得利;也可以变更行为的相关内容,切实保护自身利益。

对于第三人与相对方恶意串通欺诈表意方的情况,此时在相对方与表意方所为法律行为这一关系中,相对方成立欺诈,表意人因而取得撤销权、变更权;在第三人与相对人之间,若其双方系基于约定而为欺诈行为,则该约定属《民法通则》第58条规定的“恶意串通,损害国家、集体、第三人利益”的无效民事行为,不发生其预期的法律效力。若第三人与相对人之间的串通行为,构成了“对债权人造成损害的”,此时债权人可

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