务印书馆1994年版,第1048页。我国民法通则也是此立法例。
[7]参见[意]朱塞佩•格罗索:《罗马法史》[m],黄风译,中国政法大学出版社1994年版,第78-79页。
[8]冯卓慧:《罗马私法进化论》[m],陕西人民出版社1992年版,第202页。
[9]同前注[6],附录《十二铜表法》译本,第1011-1017页。
[10]罗马法婚姻的起始要件需具备同居和婚意两个要件,这也是和当时的占有观念同质的,因为罗马法上的占有同样强调控制的事实以及占有的意思,同居或占有是当事人的事实状态,而婚意或占有的意思则是对伦理要件的关注。所以,在人类历史上,占有在财产和婚姻制度上均能成立,也是占有特征的真实写照。我们可以通过考察人类原始婚姻关系另一种模式—抢婚来印证这一观点:对第一位抢到异性者,对异性享有独占性、排他性,正是占有的自然属性,这种占有关系模式随着人类文明的历史进程而演化为一种习惯—先占。所以,从人类起源上看,无论是财产还是人身,占有同是事实上享有支配力的宣示工具,排斥他人无权源的掠夺与侵犯,这正是占有之公信效力在习惯法上的体现。
[11]同前注[7],第111页。
[12]周枏等:《罗马法》[m],群众出版社1994年版,第173页。
[13]罗马贵族常以尊敬和感德为条件将其所占有的土地无偿贷与平民耕种,该块土地完全归耕种的平民收益,但贵族可以随时收回其所有土地,所以这种占有也称临时性的恩施占有。此时的容假占有人不视为占有人,但又使其受占有令状的保护,目的主要在于保护容假占有人及耕种人的土地不被他人随时侵夺。后来,这项制度的范围扩及于动产,且超出了贵族与平民的范围。
[14]最初在耕种公地时期,永佃权人和国家在法律上并无租赁关系。帝政以后,永佃权关系被称为租赁关系,且租期很长甚至是永久的,出租者除国家外,还有市政府、寺院和大地主,他们多在罗马等城市里,和租地相距甚远。大法官为了保护永佃权人之占有利益免受他人的侵害,给以令状的保护,使他们和所有人一样,能及时获得法律救济,免除要向所有人请求援助之烦。
[15]按罗马法添附的原理,购买地上物者,必须购买土地。但因土地价值昂贵,一般人难以负荷,法务官乃例外地承认可以通过支付地租的方法对他人土地享有地上物的所有权,从而创设了地上权。
[16]同前注[5],第272页。
[17]同前注[6],第466页。
[18]而在日耳曼财产法上,对物的利用使日耳曼人认为在一物上成立多重占有。后世各国立法因吸收继受罗马法和日耳曼法的不同有很大差异。
[19]江平、米健:《罗马法基础》[m],中国政法大学出版社1991年版,第199页。
[20]同前注[6],第455页。
[21]同前注[6],第456页。
[22]徐国栋:《论市民》[j],《政治与法律》2002年第4期。
[23]参见汤普逊:《中世纪经济社会史》(上册)[m],耿淡如译,商务印书馆1961年版,第63页。
[24]尼古拉斯:《罗马法概论》[m],黄风译,法律出版社2000年版,第135页。
[25]徐国栋:《客观诚信与主观诚信的对立统一问题—以罗马法为中心》[j],《中国社会科学》2001年第6期。
[26]同前注[25]。
[27][古罗马]塔西佗:《阿古利可拉传日耳曼尼亚志》[m],马雍、傅正元译,商务印书馆1959年版,第57页。
[28]刘智慧:《占有制度研究》[d],中国政法大学1999年博士学位论文,第12页。
[29][英]伊•拉蒙德、w.坎宁安:《亨莱的田庄管理》[m],高小斯译,王翼龙校,商务印书馆1995年版,第8页。
[30][德] k.茨威格特、h.克茨:《比较法总论》[m],潘汉典等译,潘汉典校订,贵州人民出版社1992年版,第335页。
[31]《牛津法律大词典》[m],法律出版社2003年版,第703页。
[32][日]石田文次郎:《财产法中动的理论》[m],严松堂书店1942年版,第15页。
[33]李宜琛:《日尔曼法概论》[m],商务印书馆1943年版,第54页。
[34]参见[日]末川博:《民事法学辞典》[m],有斐阁昭和35年(1960年)版,第463页。
[35]由嵘:《外国法制史》[m],北京大学出版社1992年版,第92页。
[36]可见,日耳曼法中对物的支配关系最初出现的概念就是“gewere”,它是日耳曼法对物支配权的基础,同时其发展的脉络又是所有权发展的脉络。德国学者吕克特(ruckert)认为,法律保护是以应受保护的权利存在为前提的,它不仅仅指对单纯的事实上的保护。从这个意义上说,吕克特学说的核心命题是“gewere是物权整体”。参见[德]ruckert:untersuchungen uber das sachenrecht der rechtsbucher(1860),ss. 101 ff. 176,178,158f. .7.
[37]参见《不列颠百科全书》(第8卷)[m],中国大百科全书出版社1998年版,第31页。
[38]同前注[32],第31-32页。
[39]易继明:《论日耳曼财产法的团体主义特征》[j],《比较法研究》2001年第3期。
[40]对后世的影响,参见《布莱克法律辞典》第5版(black’s law dictionary5th edition), west publishing company 1979,pp1218-1219。
[41]同前注[5],第271-272页。
[42][英]w. w. buckland、f. h. lawson: roman law and common law cambridge vniversity press 1974 p66. p. 68.
[43]谢在全:
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