关键词: 先履行抗辩权 附生效条件 并存 运用顺序
内容提要: 先履行抗辩权与附生效条件﹙学说称之为附停止条件，或延缓条件，下同﹚本为不同领域的制度，两者在机理、法律构成和法律效果等方面均不相同，在个案中不发生关联的情形较为常见。但一个客观事实同时符合先履行抗辩权与附生效条件的构成，也是可能的，并且已经成为事实。于此场合，当事人对其运用顺序有约定的，依其约定；没有约定的，应当先适用法律关于附生效条件的规定。


一、案情概要
发包人甲公司与承包人乙公司于 2003 年 1 月 17 日签订《s 市建设工程施工合同》，约定了﹙与评释密切相关的﹚如下内容：工程为 a 、b、c、d 栋住宅楼及 e 栋裙楼，合同价款 18910 万元人民币。承包人向现场工程师提交当月已完工程量报告的时间为每月 25 日，现场工程师接到报告后 7 日内按设计图纸核实已完工程量，并在 24 小时通知承包人，承包人为计量提供便利条件并派人参加。承包人接到收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程款支付的依据。在确认计量结果后 14 日内，发包人应向承包人支付工程进度款。按约定的时间发包人应扣回的预付款，与工程款﹙进度款﹚同期结算。发包人不按合同约定支付工程款﹙进度款﹚，双方未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。工程竣工验收合格后 21 日内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完整的结算资料，双方按照协议书约定的合同价款及本施工合同条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。loCaLHOsT发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后 28 日内进行核实，给予确认或提出修改意见。经双方协商达成一致意见后，发包人通知经办银行向承包人支付工程竣工结算款。发包人收到竣工结算报告及结算资料后 63 日内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第 64日起向承包人以银行同期贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。承包人收到竣工结算价款后 14 日内将竣工工程交付发包人。
2003 年 3 月 17 日，发包人甲公司与承包人乙公司签订《工程承包补充协议书》，约定了﹙与评释密切相关的﹚如下内容：主体工程封顶后，合格部分工程进度款在 15 日内支付，其进度款按主体工程款累计的 30% 作为第一次支付，以后按每月支付 10% ，主体工程款支付到 85% 时停止支付。工程封顶进入装修阶段，按当月完成工程量的 70% 计算进度款，次月的第 15 日支付。工程竣工验收后，达到合格标准，工程款支付 90% ，工程结算款后留 3% 作工程质量保证金，其余款项一次付清。
2003 年 6 月 6 日，涉案工程开工，a 、b、c、d 栋主楼于 2005 年 5 月 26 日验收合格。但 e 栋裙楼自2004年 1 月 2 日起停工至今，其原因如何，系争双方各执一词。乙公司认为，《工程承包补充协议书》约定，e 栋裙楼施工至 28 米，20 28 米为一层，非经双方协商一致，任何一方不得擅自变更合同约定。否则，应承担违约责任。但甲公司单方面违反合同约定，在 24 米处擅自分包增加钢结构层。且 e 栋裙楼于 24 米处结构层增加后，乙公司多次要求甲公司提供图纸以便施工，但甲公司至今没有提供合法的经设计单位确认的变更设计图纸，乙公司不可能继续施工。甲公司则辩称，e 栋裙楼自开工以来一直处于不间断穿插作业状态，而不是自 2004 年 1 月 2 日停工至今。停工令属于工程施工中的重大事项，甲公司从未发布过停工通知。乙公司擅自停工，其行为已经构成违约，应承担违约责任。e 栋裙楼至今未完工的责任完全在于乙公司。
2005 月 6 月 8 日，乙公司向甲公司提交了《工程结算书》及其他资料。甲公司从 2003 年 9 月 17日至 2005 年 5 月 24 日向乙公司支付的款项为 10840 万元人民币。
乙公司诉至 a 法院，认为主体工程已于 2004 年 5 月封顶，2004 年 3 月 2 日，乙公司向甲公司及监理公司分别报送了工程预算书，承建面积为 139298.05 平方米，工程造价为 154843606.67 元人民币。至今未得到甲公司的异议。故从 2004 年 3 月 10 日起，乙公司所报主体工程款理应视为被确认，可作为甲公司支付工程款的依据。从 2003 年 6 月起至 2005 年 4 月 25 日止，累计建 设 工 程 价 款 为192897964 元人民币，扣除已付 11230 万元人民币﹙含钢材款 400 万元人民币﹚，共欠工程 80597964 元人民币。该工程现已竣工验收合格，依据《工程承包补充协议书》的约定，甲公司应付工程进度款72538167 元人民币，应付工程进度款利息 3283330 元人民币﹙截至 2005 年 5 月 25 日﹚。
甲公司的抗辩如下：﹙1﹚乙公司未按合同约定全部完成承包范围内的全部工程内容，即 e 栋裙楼至今尚未封顶，装修部分仍未动工，整体工程没有全部完成，无法进行整体工程验收，也无法进行整体工程结算。﹙2﹚乙公司称涉案工程已经竣工验收，单方面认定实际完成工程造价 192897964 元人民币，并以此认定甲公司拖欠工程进度款，结算工程余款，均无依据。﹙3﹚系争合同约定，在整体工程竣工验收后，进行整体工程结算，工程结算后，才支付工程余款。e 栋裙楼尚未完工，无法进行整体工程验收和无法进行整体工程结算，工程余款也无法确定。
另，关于 e 栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题，甲公司已另案诉至 s 市中级人民法院，尚未结案。
二、判决要旨
系争《工程承包补充协议书》关于“主体工程封顶后，合格部分工程进度款在 15 日内支付，其进度款按主体工程款累计的 30% 作为第一次支付，以后按每月支付 1

[1] [2] [3] [4] 下一页