视附生效条件，非常依赖附生效条件。在这种背景下，一个客观事实同时符合所附生效条件尚未成就的抗辩与先履行抗辩权的构成，权利人虽予抗辩，但没有明示地主张哪个，就应当依据意思自治原则，最大限度地尊重当事人的意思，认定权利人是在主张所附生效条件尚未成就的抗辩。这个结论，当然适合于我们正在讨论的系争案件。
4.附条件的合同制度中有一个特殊的规则，即《合同法》第 45 条第 2 款规定的“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”该项规则本身妥当地解决了善、恶的法律后果，恰当地衡平了当事人双方间的利益关系，裁判机构应当尽可能地予以适用，而不应规避其适用。先履行抗辩权制度本身则欠缺该项规则，欲解决此类问题，恐怕要借助于诚实信用原则。鉴于诚实信用原则系价值补充的弹性条款，当事人能否成功地借助，存在变数。像我们正在讨论的系争案件，e 栋裙楼尚未封顶是否为甲公司恶意阻止封顶，应当查清。若是，适用《合同法》第 45 条第 2 款的规定，诚为正当。主审法院在先履行抗辩权的框架下，而不是在援引诚实信用原则下，审查 e 栋裙楼尚未封顶归责于谁，超出了先履行抗辩权制度的负载量，不尽妥当。
﹙五﹚审查 e 栋裙楼尚未封顶归责于谁，程序违法
既然当事人已就审查 e 栋裙楼尚未封顶归责于谁向 s 市中级人民法院另案诉讼了，即便主审法院拟适用《合同法》第 67 条关于先履行抗辩权的规定，确定 e 栋裙楼尚未封顶是否属于乙公司违约，最终确定甲公司拒付相应的工程款有无依据，也应当先中止本案的诉讼，等待 s 市中级人民法院甚至二审法院的生效判决。但主审法院却置 s 市中级人民法院正在审理乙公司未将 e 栋裙楼封顶是否构成违约以及由谁承担违约责任的事实于不顾，在原被告均未于本案诉讼中主张对方违约的情况下，径直审查 e 栋裙楼尚未封顶的原因，并认定可归责于甲公司，这就使得当事人双方在 s 市中级人民法院的诉讼变得毫无意义，违背了当事人的真意，不合民事诉讼程序。此其一。假如 s 市中级人民法院经审理认定乙公司违约，可否如此判决呢？由于本案判决具有既判力，恐怕 s 市中级人民法院不好认定乙公司违约，难以判命其负违约责任。此其二。
主审法院如此裁判系争案件还产生了如下负面影响：﹙1﹚直接剥夺了甲公司对违约责任争议的事实和法律适用进行举证、质证、辩论的诉讼权利。在甲公司和乙公司没有就 e 栋裙楼尚未封顶归责于谁、有无免责事由举证、质证和辩论的情况下，主审法院就依职权认定甲公司违约并承担违约责任的认定和判决，严重地违背了《中华人民共和国民事诉讼法》的规定。﹙2﹚在事实上直接剥夺了甲公司的上诉权。虽然在形式上甲公司可以对 s 市中级人民法院另案﹙关于 e 栋裙楼停工的原因、停工是否构成违约以及应如何承担违约责任等问题的诉讼案件﹚判决提出上诉，但因本案判决既判力的缘故，甲公司的上诉会流于形式。（这两点负面影响系中国人民大学法学院的杨立新教授所提，特此致谢！）



注释:
[1]崔建远.合同法总论·上卷·第 2 版［m ］.北京：中国人民大学出版社，2011.256 257.

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