论文摘要 副董因为业务上的需要与司机约定使用司机的身份证开设一个银行账户，并将巨额现金存于该账户内，随后将存折自己保管。随后司机利用账户是使用自己身份证办理的便利条件采取挂失的方式取走了该账户内的巨额存款。在对于本案的讨论中，存在盗窃罪、侵占罪、诈骗罪和不构成犯罪四种观点。各种观点的争论焦点集中在民法意义上的财产权和刑法意义上的财产权利认定上的分歧。

论文关键词 代存 挂失 所有权归属 财产性权利

一、罪与非罪的分析：所有权之归属讨论

要讨论所有权的归属，首先要讨论银行账户和账户中的存款的性质问题。存款在民法上一般认为是存款人和银行之间的一种债权关系，存折是证明债券关系存在的凭证，类似一般借贷中的借条。债权属财产性权利，具备财产需具备的价值性之特点。从当今的银行业务来看，存款性质的债权具有兑现的即时性和无条件性，与一般的实物财产无本质区别，应认为是我国刑法所保护的财产。
其次，本案中存款这一债权的所有权归属的问题，而这一问题的分歧是罪与非罪观点的分水岭。不构成犯罪的观点对存款所有权的归属认定是依据民法对于存款的认定进行的。民法上对于存款所有权的归属采取形式认定，即存款所有权根据存款账户的户主姓名推定所有，账户之外约定民法在所不问。持不构成犯罪观点的理论依据就是从该所有权推定的角度出发，认为所有权通过存入账户这个行为发生转移，所有权归于司机所有，之后司机挂失的行为属于其行使合法权利的行为，因而不构成犯罪。
该观点混淆了民法中所有权的认定和刑法中所有权的认定。wwW.YbaSK.COm民法上所有权关系的认定是通过民事法律关系之变化来判断，即动产通过持有状态的变化、不动产通过登记状态的变化进行判断法律关系层面上所有权归属。而刑法上的所有权认定应从所有权人的行为角度出发，即行为人是否做出了转移所有权的行为，这一行为应该具备客观行为和主观意思两方面的内容。对于本案中副董借用司机的账户存款这一行为的分析，可将之分解为存钱前和存钱后两个部分，其连接点在于副董和司机之间借用账户的约定。
在存钱前的部分中，所有权属于副董，但副董将钱存于司机账户中能否认定为所有权交付呢？笔者认为在这种情况中所有权没有交付，至少在刑法意义上没有交付。所有权的转移应当有所有权人的客观行为和主观上的意思表示两方面共同组成，将钱存入司机账户，这是一个民法上的所有权转移，而且在存款的那一刻所有权转移完毕。因为民法上对于所有权转移的推定是有民事行为能力人的行为是在有效的意思表示之下做出的，而所有权关系上的转移是认定所有权转移的主要标准。刑法上的所有权转移的标准是行为在客观上是否有效，且其在主观上是否有转移所有权之意思表示。
本案中，若因在存款前和存款后之间存在着两方的借用账户约定，易得出行为人并不存在转移所有权的主观意愿，故不能认定副董对存款的所有权向司机进行了交付。刑法上认可的所有权交付应是权利人基于自己自由的主观意思进行的所有权转移。从这个标准来看，司机在本案中始终都没有合法地取得存款的所有权，之后通过挂失并提取账户中存款的行为应认定为没有刑法上所有权的非法占有。
综上，本案中司机不构成犯罪的所有权基础不成立，故司机的行为非合法行使所有权之行为。再看司机与副董之间的借用账户合同，虽然此合同有违民法之要求，但是该违反并不会导致所有权的合法转移，易言之所有权最终仍归于副董。在此前提下，司机明知自己和副董之间存在着借用存款的合同，表明司机明知存款的所有权属于他人，仍采用挂失的手段获得了他人的财物，这符合财产类犯罪中非法取得他人财物的行为表现，而且这种行为明显侵害了受害人的所有权，具有社会危害性，因此司机的行为构成犯罪。

二、此罪与彼罪的分析：占有情况之辨析

上述可得出司机之行为构成财产类犯罪，但是在支持构成犯罪的观点中又出现了盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三种不同的观点分歧，而争议集中在对于存款占有的归属问题上。
（一）盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三罪关系之厘清
盗窃罪、侵占罪和诈骗罪三罪都属于占有型的财产犯罪，即这三种犯罪都以非法占有的方式侵害了所有，这一分类是与毁坏财物罪等破坏型的财产犯罪加以区分。进一步分析，占有型的财产犯罪又可分为转移占有型财产犯罪和非转移占有型财产犯罪，其区分的标准在于行为人侵犯的财产是否原来就归于行为人的占有之下。按照这一标准进行划分，盗窃罪、诈骗罪属于转移占有型财产犯罪，而侵占罪是非转移占有型财产犯罪。
（二）侵占罪之辨析：副董是否占有存款
支持侵占罪的观点认为司机是账户户主，他随时都可采取挂失方式向银行主张自己账户下的财产权利，故从存入司机账户之刻起，司机始终都保持对存款的占有，只不过这种占有本身非以所有权为基础的占有，属于他主占有。后采取挂失提取存款的行为属于非法占有处于自己他主占有情况下的财产，因此应认定为侵占罪。
这种观点的问题在于对占有构成条件的认识上。首先，占有具有排他性。这里对存款的占有非严格意义上无权占有，因为物权中的占有仅限于物，而上述的存款实际非物，而是一种财产权，故仅成立准占有。但存款与一般的债权间又存在区分，存款可以理解为一般的财产，故无论是占有还是准占有对于分析本案没有过多的影响。但肯定的是，无论占有还是准占有都是一种事实上对物的管领、控制，在一定的空间和时间上这种控制无疑是排他的，故同时存在两个不相容的占有。当然也存在辅助占有和间接占有，但这些情况不过是实际占有人借他人之手占有，他人在一定程度上只是占有人的延伸，是媒介、工具性质，实际占有者还是原始占有人本身。故占有应具有一定时间和空间条件下的排他性。

其次，占有应具有体素和心素两方面要求。体素和心素是民法上的概念，进行名词转换之后，即刑法中的客观行为和主观意思，即占有人应有占有的事实和占有的意思，占有是

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