论文摘要 独创性是著作权作品的本质属性，模仿讽刺作品是否具备独创性是其能否获得著作权保护的首要条件和法律保护的客观依据。然而，就作品的独创性程度的判断标准上，司法实践中掌握的尺度不一，理论上更是百家争鸣，没有形成统一的认识，需要在现有理论的基础上，剖析传统独创性标准的弊端，构建一个合理的独创性标准理念。

论文关键词 模仿讽刺 独创性 著作权 作品

一、问题的提出

剪切技术、网络传播技术的发展推动了模仿讽刺作品的盛行，此类作品的研究思潮肇始于胡戈《一个馒头引发的血案》所引发的纠纷。随后，网络滑稽模仿之风悄然兴起，新旧作品之间充斥着权利冲突与矛盾。然而时至今日，《馒头》引起的连锁反应在我国的立法和司法上依旧处于空白阶段，因此对于其研究必将成为著作权法上不得不面对的问题。
（一）问题的根源——独创性
理论发展至今，有关模仿讽刺作品的研究文献并不在少数，然而研究的视角呈现单一性，多集中于对其是否侵权、是否构成合理使用以及模仿讽刺作品的合法性依据这一系列问题而展开，其中对合理使用规则的探讨颇为受关注。然而笔者认为，对合理使用规则的研究同样须基于模仿讽刺作品是否具有独创性这一问题而展开：如果《馒头》能够构成法律意义上具有独创性的作品，合理使用规则便无需适用；如果《馒头》不构成具有独创性的作品，此时对合理使用规则的援引才具有相应的逻辑前提。
同样的，解决模仿讽刺作品作者与原著作权人相应侵权纠纷的核心也取决于对独创性标准的探讨。wwW.yBAsk.CoM如果认为《馒头》仅仅是《无极》的复制与翻版，那么其在批评和调侃一些社会现象之际，势必会令著作权人某些可能受法律保护的人格利益、财产利益受损，《馒头》难以逃离对原作保护作品完整权、信息网络传播权等相关权利侵权的嫌疑；如果认为《馒头》为具有独创性的作品，即承认模仿讽刺者在再创作的过程中逐渐形成了自己的内容和表达形式，那么如何构建模仿讽刺作品的保护规则将是著作权领域亟待解决的问题。
（二）我国独创性标准的理论和实务认识
1.独创性标准的学理分歧
关于我国应当采用怎样的独创性标准，理论界尚未形成共识。有的学者认为作品由作者独立创作完成，只要形式安排、材料选择或向公众介绍作品的方式带有作者个人创作特点即可；有的学者采取美国的独创性程度的判断标准，认为受法律保护的作品应当是独立创作完成并包含作者少量的创造力，“作品的独创性，又称作品的原创性，是指作者在创作过程中投入了某种智力性的劳动，创作出来的作品具有最低限度的创造性。”；还有部分学者认同大陆法系国家的普遍观点，在作品的独创性程度上要求体现作者的个性特征。例如张玉敏教授认为，独创性有两个方面的含义：“首先，在形成作品的过程中，作品必须是作者独立创作而产生的；其次，作品中必须体现作者的智慧，体现出作者的个性。”
应当注意的是，就作品的独创性特征，我国学理界就认识的方面仅限于基础理论的研究，而对于独创性的内涵和独创性标准的界定上，各种见解众说纷纭，因此，当以模仿讽刺作品为代表的网络化时代全新的作品形式出现于实践生活中时，现有的独创性理论在评价这类作品的性质时便陷入种种分歧。
2.司法实践对独创性的审查
事实上，在就独创性这一问题的判断，我国司法实践中没有形成统一的判断标准，法官的判案很大程度上带有主观臆断性和随意性：在“全国首例教案著作权案”中，重庆一中院以独立创作作为独创性的基本要求。判决书对此是如此加以陈述的：“作品的‘独创性’不同于被告所说的‘创造性’，而是指作品系作者独立创作，而不是剽窃他人作品……教学过程等栏目中记载的内容主要是原告高丽娅独立创作，故教学过程等栏目中记载的内容具有独创性，应当属于著作权法上所称的作品”；在“沈建平等与北京图书大厦有限责任公司等侵犯著作权纠纷”一案中，法院在独创性的认定上却坚持了不同的做法。北京市第一中级人民法院认为：“我国著作权法所规定的独创性，并不要求作品必须是前所未有的，但它要求作品必须是作者独立创作完成的，并能够体现作者的个性特征。”本案的二审法院对这一标准予以认可：“所谓作品的独创性，是指作品必须由作者独立创作完成，且创作的作品要具有一定程度的创造性”。此外，在笔者参看的涉及独创性案件中，不乏大量的判决并未解释作品具备“独创性”的原因，大多判决内容仅是“本院认为，……具有独创性（不具有独创性）。”但是从总体上来看，在法院认定作品是否具有独创性时，以具有独创性的判决居多，似乎说明我国在独创性的判断标准上采用了较低的门槛。

二、传统独创性标准的追问与反思

（一）判断标准的模糊性——作品的“创造性”的因素难以把握
就目前存在情况来看，无论采用哪一种观点，在界定作品的独创性时，独创性标准的判断均离不开对“创造性”因素进行探讨的整体框架。因此，在对模仿讽刺作品进行性质上的分析时，理论界就该作品的创造性展开了无数的争论与辩驳。
就我国目前立法而言，根据现行著作权法实施条例第2条、第3条，“作品是指具有独创性的智力创作成果。”“著作权法所称创作，是指直接产生文学、艺术和科学作品的智力活动。”如此看来不难发现，我国对“创作”的界定存在逻辑学上的循环定义：定义作品必须先明确独创性的涵义，而独创性又需要根据创作概念来规定，但是创作概念只有在作品概念确定后才能得以确定。这一情形暴露了我国对于独创性理论中“创造性”因素判断标准上的缺位，因此，笔者认为，“创造性”因素的研究应当作为规范传统独创性标准的核心。

（二）独创性标准的高度普适性——不针对作品类型等多种因素加以区分
纵观各国作品独创性标准的认定，不难发现，传统的独创性标准的判断主要体现在创造力程度的不同，且并不区分作品的类型。但是笔者认为，由于不同类型的作品创作目的、创作条件、公众的接受能

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