力均存在较大的差异，因此独创性标准不能普遍适用于所有的作品。
传统的独创性标准不区分作品类型笼统的给定一个适用所有作品的普适性标准是不妥当的。随着文学艺术和科学领域的发展，新的作品类型将不断涌现，“普适性”标准不可能做到完全适用于所有的作品。在一定意义上，著作权制度概念应当在某种程度上被修正以适应网络时代的要求，传统的独创性标准也应当结合这些新作品的特征、类型等各种因素进行修正。此外，法律意义上的创造性因素是一个难以把握的概念，在具体的案件中更加注重结果，而不是创造的过程，按照作品的不同类型，对创造性进行类型化的分析是相对合理的做法。
（三）独创性法律属性的质疑——判断独创性的有无是否为法院的责任和权限
以模仿讽刺作品为例，在判断一部作品是否具有独创性时，往往需要与原作的内容和表达进行对比。司法实践中，各国的普遍做法均为由法院判断独创性的有无，这一做法的合理前提在于各国均将独创性的判断视作一个单纯的法律问题。而笔者认为，在独创性标准的判断主体上，法院并不享有当然的职责和权限。
首先，独创性的判断并不是一个单纯的法律问题。如前文所述，“创造性”因素是独创性判断标准的核心，而“创作”属于民法上的事实行为，一部作品是否具有独创性是一个从形式到思想的反方向认定的过程，即法院在认定创造性的过程中，不可能笼统地探讨某一类作品是否具有独创性，而是通过作品这一思想的表达方式“推定”出创作过程中融入的创造力的高低。从这一角度来看，独创性的判断并不是一个纯粹的法律问题，而是一个复杂的事实认定过程。
其次，作品类型的多元化使得作品创造性的判断更为复杂。《馒头》代表了以模仿讽刺作品为代表的剪辑技术作品在司法实践中的复杂认定。在这一过程中，依赖审判人员掌握全部的艺术、科学等领域知识是不切实际的，单纯要求法律工作者去完成这个综合性的事实认定是不妥当的，实践中难以避免由于法官的主观臆断性造成的不同的判断结果。

三、保护模式之构建——对独创性标准的理性认知

（一）增加“创造性”因素的可操作性，结合公共领域、作品的特殊属性进行独创性的认定
独创性标准中的“创造性”因素是立法和司法中均难以把握的概念，解决这一问题的学说也不胜枚举，可以说，创造性程度的高低是衡量独创性的关键。然而，独创性的界限并不是绝对的，要达到增加“创造性”因素的可操作性的目的，就必须结合作品的特殊性，并与公众领域相契合。
在这一问题上，较为著名的学说为1992年美国第二巡回法庭在“阿尔泰案例”中确立的“三步法”评判标准，其中第一步为“抽象法”，剔除作品中“思想”的成分，第二步为“过滤法”，即排除作品中属于公有领域的部分，第三步为“对比法”，将两作品进行价值上的对比。这一理论对我国的独创性标准的判断具有一定的启迪作用。笔者认为，这一理论实际上考虑了两大因素：公有领域与作品的特殊属性。
将独创性理论和著作权法的公共领域联系起来，能够有效弥补独创性的缺陷。“公共领域”存在的合理性即在于任何创作者都是人类公有知识产品的使用者，个人的垄断权应当服从于社会公众的利益，因此作者不能对公有领域中的物质主张权利，这一类型的作品也不应当认定为具有“创造性”。另一方面，数字时代赋予了作品形式的新变化，如果仅要求一般作品的“创造性”高度，很容易造成对原作者复制权、保护作品完整权以及信息网络传播权等各项权利的侵犯。笔者认为，基于社会效益最大化理念，版权法给予模仿讽刺这种新作品形式以保护的根源在于其对宏观经济和知识文化领域的卓越贡献，相应的，这种特殊的保护应当有严格的条件限制，即在“创造性”因素的要求上坚持较高的认定标准。

（二）从作品类型化的角度出发，做出不同的独创性程度的要求
如前文所述，不同的作品中，独创性的体现方式或对独创性的要求程度是不同的。由于作品类型和性质所限，作者在各类型的作品的创作空间是不同的，随着网络化信息时代的发展，作品的类型呈现出层出不穷的趋势，在独创性标准区分作品类型是时代发展的必然。
就这一问题的研究文献在我国国内并不多见。卢海君先生在作品类型化的原创性理论的基础上进行了专门的研究，他将作品区分为普通作品和特殊作品两大类。“对于普通作品而言，要求作品具有原创性，确实能够实现版权法促进科学和实用艺术进步的目的；然而，对于某些特殊类型的作品而言，要求作品具备原创性，反而同该类作品实现的社会价值相冲突。”他将这里的特殊作品分为三类：事实汇编作品、临摹作品以及重建类、考证类作品。这三类作品有一个共同点，就是独创性要求同其社会价值相矛盾。汇编、临摹、重建与考证的目的都是为了真实地再现客观事实、艺术作品原件或者历史事实，作品越是接近于不受保护的公共领域或客观事实，越不可能具备独创性而受到版权保护。因此，对这类作品应当坚持较低的独创性要求，抑或寻求特殊的权利保护模式。
笔者认为，上述理论具有一定的参考与借鉴意义，但是对作品类型的划分上略显粗糙，笔者偏颇地认为，不妨在此理论的基础上再做完善，从创作条件的角度对作品进行如下划分：第一，对于创作须建立在既成客观事实基础上作品。包括史料记载、重建类、考证类作品等，此类作品创作的空间受到了一定的限制，目的也在于再现客观真实，因此只要由作者独立创作完成，即可以认定为具有独创性。第二，对于创作须具备较高的技术性要求或者须受技术条件约束的作品。此类作品的创作属于技术范畴，如果仅仅独立开发完成即构成作品，则削弱了该类作品的技术性价值，因此可适当提高对创造性程度的要求。第三，对于创作须建立在他人作品基础之上的评价、描述类作品。例如汇编作品、临摹作品、模仿讽刺作品等。这一类作品独创性的判断回归“创造性”因素的界定方法，结合与原作品的关系、公共领域等多种因素进行判断。
（三）借鉴《商标法》的有益经验，在“创造性”因素的评价主体上借助普通消费者的判断力

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