论文摘要 虚假广告中的产品代言人应承担何种法律上的责任一直是消费者关注的热点，也是本次消费者保护法修改的重点方向。对产品代言人的民事责任的探讨，不仅应注重理论上的合法合理性，也要保证制度设计的可操作性。本文试从产品代言人的法律地位出发，对产品代言人的民事责任制度的构建与完善做出一些总结和探索。

论文关键词 产品代言人 虚假广告 民事责任

近几年随着消费者维权意识的提高，以及媒体、相关政府部门和社会组织对消费者权益保护的关注，虚假广告问题在我国屡见曝光。2008年，十一届全国人大常委会第七次会议通过的《中华人民共和国食品安全法》明确规定：社会团体或者其他组织、个人在虚假广告中向消费者推荐食品，使消费者的合法权益受到损害的，与食品生产经营者承担连带责任。在目前我国产品代言人责任制度缺失的情况下，该条文的规定无疑为我们提供了一种可以选择的思路。但是，产品代言人责任制度的建立，必然还包含着责任性质、归责原则以及责任的内容等因素。本文即是围绕这些问题展开讨论。需要指出的是，产品代言人责任主要是民事责任，还包括行政责任和刑事责任，但本文的讨论仅局限于民事责任。

一、产品代言人民事责任的性质

对于产品代言人的虚假广告法律责任问题，理论界存在一些分歧，有人认为代言人主要损害的是社会公共利益，因此应当以行政责任为主 ，更多的学者认为，代言人应当主要承担民事责任。但是至于是何种民事责任，又有不同的观点，有人认为是违约责任 ，有人认为是缔约过失责任 ，也有人认为是侵权责任 。WwW.YbasK.com笔者赞成侵权责任说，具体理由如下：
（一）其他观点存在明显不足
对于行政责任说，笔者认为，消费者因为虚假广告而遭受利益的损害从而追究代言人的法律责任，产品代言人违反的是基于“诚实信用”原则而产生的“信赖利益”，二者在这里面主要还是一种民事损害赔偿关系，法律责任的首要目的应当是弥补消费者的利益损失，而这种弥补给产品代言人带来的某种不利益也会对代言人起到提醒和警示的作用，因此，虽然产品代言人的法律责任中可以有行政责任，但占主要部分的还应当是民事责任。对于缔约过失责任说，笔者认为，代言人作为广告法律关系中的独立主体，他只是凭借自己的“商品化形象”参与到广告法律关系中，他与消费者之间并无直接订立合同达成交易的可能，当然也就不可能为达成交易而进行直接磋商，可见，双方并不是合同当事人，不存在任何先合同义务，也就不可能存在缔约过失责任。对于违约责任说，笔者认为，违约责任的前提是双方之间有直接的约定，即存在直接的合同关系，但代言人与消费者之间显然不存在直接的合同关系，所以违约责任说也不能成立。
（二）产品代言人的虚假广告民事责任符合侵权责任的构成要件
从行为上看，产品代言人面对广大的消费者，为广告主的产品作出虚假陈述或者夸大宣传，并且往往做出一些质量上的保证，违背了民法的诚实信用原则，侵害了消费者的信赖利益；危害后果上看，产品代言人的虚假广告行为促使消费者购买某种商品或者服务，而这种商品或服务并没有虚假广告中宣传的那种效果，甚至会有一些质量问题，因此构成对消费者权益的损害；从因果联系上看，很多消费者之所以在众多同类商品或服务中选择广告主生产或销售的产品，主要就是因为产品代言人的社会知名度以及虚假宣传描述，特别是名人代言，对广大消费者的消费行为的刺激性更大，这也是为什么众多广告都是由名人代言的原因，因此，代言人的虚假广告和消费者的权益受损之间是有因果联系的；从主观过错上看，代言人作虚假广告之前的主观状况一般有三种：一是没有亲自使用过该产品或详细了解该产品的性能质量就直接做出虚假的宣传；二是虽然亲自使用过或确实了解过该产品的相关细节，但却在广告中做出不实的描述或者夸大的宣传；第三种情况是代言人亲自使用过或者通过合理方式主动了解过该产品并且据此有理由认为自己的宣传是符合真实情况的。在这三种主观状态中，我们认为第一种和第二种中代言人是存在过错的。因为代言人接受一定的代言费（特别是名人的代言费，往往数额巨大），对消费者做出一定的描述和介绍，虽无直接合同关系制约，但也应遵循民法的基本原则，例如诚实信用和公序良俗，这既是社会普遍道德的要求，也是法律的应有之意。这就要求代言人在代言产品时，要保有一定的基本注意义务，即要事先对产品有一定程度的了解，并且作出与自己所了解的情况相一致的描述。代言人没有履行这一注意义务，因此主观上是存在一定的过错的。

可见，产品代言人在虚假广告中的民事责任是一种侵权责任。我国《民法通则》第130条明确规定，二人以上共同侵权造成他人损害的，应当承担连带责任。2009年12月26日刚刚通过的《中华人民共和国侵权责任法》（下文简称《侵权责任法》）第八条规定“二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。”第九条也规定“教唆、帮助他人实施侵权行为的，应当与行为人承担连带责任。”同时，《广告法》第38条的规定表明，立法上实际上将虚假广告的经营者和发布者，以及在虚假广告中向消费者推荐商品或服务的社会团体或其他组织都视为共同侵权人而要求承担连带侵权责任。产品代言人虽然是广告法律关系中的独立主体，但他所起的作用和在虚假广告中向消费者推荐产品的的社会团体和其他组织是一样的，都是做出虚假的描述和介绍，刺激消费者的消费行为，因此，为了保持立法的统一性和公平性，笔者认为，应当将虚假广告中的产品代言人的民事责任定位为共同侵权的连带责任。

二、产品代言人民事责任的归责原则

民事责任的归责原则，主要包括过错责任原则、无过错责任原则、过错推定原则以及公平责任原则。关于虚假广告中产品代言人民事责任的归责原则，学界也有不同观点，有学者认为，为了加大对虚假广告代言人的惩罚，加强对受害消费者的保护，应当适用无过错责任原则； 也有学者认为，虚假广告代言人的民事

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