营场所让经营者对消费者承担无过错责任不利于发挥侵权行为法的功能，也不利于经济的发展，因为如果经营者承担过重的负担，一方面会抑制该行业的发展，另一方面在经营者转价经营风险时，最终会损害消费者的利益。故，笔者认为经营者对消费者违反安全保障义务时，应承担过错责任，当然这种过错责任考虑到举证的问题，应为推定过错责任。
侵权责任亦有连带责任和分别责任之分。连带责任源于罗马法的连带之债，在狄克里汀的一个法令后逐渐形成一项制度。侵权责任中的连带责任是指负有连带责任的每一个侵权行为人都有义务对受害人（权利人）履行全部义务，受害人有权要求任何一个侵权人履行全部债务。连带责任是法定责任，不因加害人内容的约定而改变，加害人之间基于协议免除某个或某些行为人的责任，对受害人不产生效力。连带责任一般以共同过错或推定共同过错为前提。连带责任是一种惩罚、制裁性的责任承担形式，目的是保障受害人的利益。分别责任是对自己行为负责的一种责任形式，它根据每个侵权行为人在损害中的过错程度来确定他应负的责任，各侵权行为人只就自己的过错程度向受害人负责，而不对他人的过错负责。
如前面笔者所说，一项法律制度的设计要能调动各方面的积极性，因此在现代出现了补充赔偿责任制度的设计。它是指当债务人有两个或两个以上时，根据债务人的过错，由主债务人首先偿还债务，当主债务人无力承担全部责任时，由其它的债务人承担剩余的债务及相应的责任。适用补充赔偿责任的目的不仅是为了保障债权人利益的实现，更重要的是为了督促债务人积极履行义务，划清债务人之间责任大小，使主债务人首先对其行为负责，防止其随意分割他人权益，实现债务人民事责任分工的科学化。关于补充赔偿责任的立法主要有我国台湾地区的民法典，另外就是日本等少数国家的一些判例。我国没有补充赔偿责任的法律文件，但在法学界和司法实践中也有涉及，在最近法学专家起草的《民法典建议稿》中均有规定。在第三类伤害案件中，笔者赞成对经营者适用补充赔偿责任。
三、补充赔偿责任的依据和构成要件
在王利明教授主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第88条规定：“受害人在受到人身或财产损害后，应当由加害人承担民事责任。无法确认加害人或者加害人没有能力承担赔偿责任的，由对其负有安全保障义务的责任人承担补充责任。负有安全保障义务的责任人证明自己的行为没有过错的，免除其责任”。在梁慧星研究员主持起草的《民法典建议稿》侵权行为法第13条规定：“民事主体的人身或财产遭受损害的，由加害人承担赔偿和其他相关责任。无法确认加害人或者加害人无资力承担责任的，由对受害人的人身或者财产负有安全保障义务的人承担补充责任，但义务人证明自己没有过错的除外”。经营者对消费者承担补充赔偿责任的含义是：在能够确定加害人时，由加害人或其他负有责任的人承担责任，经营者不承担责任；在无法确定加害人时，由经营者承担全部责任；能够确认加害人，但加害人对损害资力不足以承担全部责任时，先由加害人尽力承担责任，不足部分由经营者承担。为什么要对经营者设计为补充赔偿责任，在梁慧星主持起草的《民法典建议稿》的立法理由书中这样解释：“从我国实际情况来看，认定安全保障义务人仅承担违约责任，似乎对受害人的保护太弱；而认定安全保障义务人与加害人承担连带责任往往最终是由安全保障义务人承担全部赔偿责任，这又太苛严。因此，侵权行为法建议稿设计了安全保障义务人对损害承担补充责任，只有在穷尽对加害人的追偿的前提下，安全保障义务人才承担部分或全部赔偿责任。这种制度设计将导致的司法结果是，一方面受害人能够得到充分的赔偿，另一方面负有安全保障义务的人承担的责任也较为公平合理”。
经营者对受到第三类伤害的消费者承担补充赔偿责任有两个方面的事实要考量：一是经营者在第三类伤害事件中有无过错和其过错行为与损害有无因果关系，如有过错和因果关系则对消费者承担责任，如没有过错或因果关系不成立，则对消费者不承担责任；二是第三人是否有资力赔偿，如有资力赔偿则由第三人对消费者承担责任，如没有资力（包括下落不明或无法确定第三人是谁）则经营者对消费者承担责任。
四、经营者的过错和因果关系的认定
现实生活中我们经常看到在相同或类似的情况下，不同法院甚至不同的法官对经营者的过错和经营者过错行为与消费者损害事实的因果关系作出了不同的认定结果，有的还引起了不小的争议，这两个问题确是司法实践中的难点问题，原因就在于对其认定的标准和认定思维不同。笔者的意见是：
（一）、经营者过错的认定
经营者违反对消费者的安全保障义务中的过错集中体现在经营者没有达到法律、法规或操作规定等所要求达到的注意程度，或没有达到同类经营者所应当达到的通常注意程度，或没有达到一个诚信善良的经营者应当达到的注意程度。要判断经营者有无过错和过错的程度大小，是一个事实认定的问题，要对每一个具体个案进行具体分析，但分析中都离不开对经营者注意义务的种类和义务大小的判断。经营者对消费者的注意义务即是使消费者避免危险的义务。德国著名教授冯.巴尔在其《欧洲比较侵权行为法》一书中把避免危险义务分为两类：一类是得以使潜在的受害人对危险自己负责的义务，这里主要涉及的是一些警告或告知的发生，但在特别危险的情况下可能要求明示根本上或提供必要的帮助及设备，义务的具体形态当然要具体案情具体分析，如照明足以避免房屋地下室通道的夜间危险，其他一些情况可能要挂警示牌，甚至向受威胁者单独说明危险。第二类是直接排除危险源为目的的义务，如在危险通道竖立障碍栏、舞池地面滑时不是竖立警示牌而应涂上防滑剂等。究竟经营者应该是仅仅发出一些警告和指示，还是必须直接采取措施排除危险，只能在案情中分析。如果认为经营者本应直接采取措施排除危险而他没有做，而是为了降低成本，仅仅发出一些警告和指示，甚至警告和指示也没有发出，就可以分别得出经营者有过失或重大过失的结论。但有些情况下，可能警告和指示是唯一的合理要求，如那些经

上一页  [1] [2] [3] 下一页