| 中国商法体系构造的现实性和超越性（下） |
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为在市场经济条件下，依据法律行为发生的物权变动，应该属于常规性的物权变动，[24]（p．45）而且，法律行为方式在私法法律关系范围内具有特殊的技术功能，其调整作用在私法领域不可或缺，并且无可替代，而法律行为本身不过是民法为了实现对特定社会关系进行调整所创制的法律技术手段。物权法尊重私法基本理念，不但发挥法律行为的调整功能——这是法律强制主义调整方式不可取代的——而且在体系上是对公法和私法划分原则的遵守。
物权法中所规定的物权变动公示方式以大陆法系物权制度中对物的不动产和动产的分类为基础。一般情况下，在各国物权法的公示方式中，在不动产领域均为不动产登记，在动产领域为动产的占有和交付。我国《物权法》在总则部分第6条也规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，应当依照法律规定登记。动产物权的设立和转让，应当依照法律规定交付。”根据这一规定可以看出，我国物权法也坚持物权公示原则，并与大陆法系国家物权法所建立的公示方式一致。《物权法》将物的分类以是否可以移动为分类标准而将物分为动产和不动产，[25]对维护传统民法对物的分类体系，具有重要意义。
《物权法》关于基于法律行为的物权变动的规则，对商法同样适用，这正是物权法体系功能在不同部门法领域的实现。第一，商法和民法有着共同的私法属性，都以意思自治作为制度的理论基础。第二，民法和商法是一般法和特别法的关系，在法律的适用上的一般规则是，特别法有规定的，适用特别法；特别法没有规定的，适用一般法。第三，不动产和动产划分在商法中有十分重要的地位。尽管在不同的法律语境中，财产含义不尽相同，但是它基本上是有经济价值的外化对象，这是财产评价的经济标准，也是作为民法客体之物的基本构成要件。这在商法中也是如此。商法仍然将财产区分为不动产和动产，有形财产和无形财产，尽管这些区分所具有的意义和民法并不完全相同。不过，值得一提的是，商法并不关注不动产的规则，而是将其留给民法来规范。同时，商法也不关注有形动产的特别规则，这在民法中同样得到了规范。但是这些都不能否认动产和不动产划分在商法财产制度体系的基础地位和引领作用，相反，通过这种灵活的法律资源的分配，使商法不但具有财产的不动产和动产的的划分，又保持权利等无体财产的弹性构造，给不断在实践中发展着的财产形态预留法律空间，这正是实践的财产观的要求。
有鉴于此，笔者认为，商法中的财产变动和权利存在的方式的规范，物权法规范乃至民法规范提供了调整方式，要继续坚持维持并深入发挥这些规范在商事领域的调整、规范作用。这既是维护私法体系完整性和统一性的需
要，也是节省立法和司法资源，提高法律效率的必然要求。但是，现实中我们必须清楚的是，在商法领域，传统的动产和不动产的划分及由此而确立的相应的等级、交付规则却存在着一些不可克服的体系缺陷。
2、登记和交付公示制度的商法体系功能局限
登记和交付对商法规范之体系功能存在不足。登记和交付是传统大陆法系的法律概念。登记和交付的概念体系“不是设计出来描写事实”，其本质在于“规范其所存在之社会的行为，而不在于描写其所存在之社会，”[26]（p．66-67）因为法律概念化只是一种技术手段，其本身是法律对社会生活进行调整的价值载体。所以，登记和交付规则在大陆法系整个物权法甚至传统民法中，具有重要的体系功能，它支配着物权以至财产权制度的体系，也支配着大陆法系国家财产法律制度的演进和发展。它具有的体系性、规范性、精确性和价值性发挥着型构法律体系、演变法律内涵、明确权利界限和平衡法律利益的功能。但是这个依据不动产和动产物权类别所建立的公示体系，在商法领域却存在着巨大的缺陷，主要表现为：传统大陆法系一般认为全部财产的移转方式只有两种，一种是登记移转，一种是交付移转，这根本不符合商业实践的现实，因为它使得商法财产的范围大大缩小。财产法发展性和开放性特点要求我们在制度的供给方面保持弹性，给予未来的财产法律关系得调整留下空间，它是成文法国家所要求的法的稳定性和法的该当性的调和。这就要求我们在社会实践中，既要有理性主义的判断，也要有现实主义的选择，正如卢埃林所指出，法律是法官与行政官解决纠纷的行为（判决），法律本身是不确定性。案件事实确定以后，法律条文是否能够有效地被用来预见法院的判决很值得怀疑。因此，在现实生活中起作用的是上诉法院的判决活动，而不是抽象的法律规则。他还强调法不是目的本身，而是实现社会目的之工具，社会是不断发展变化的，并且其速度远远快于法律的变化，因此，必须经常研究法的各个部分是否合子社会需要，而不是相反。[27]（p．286-288）“律法可能和允许不被明确地表达，因为法律是为案件而创立的，案件的多样上一页 [1] [2] [3] [4] [5] [6] [7] [8] [9] 下一页 |
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