率。[16]而1998年机构改革方案也指出“这次改革将原由国务院及其各部门行使的200多项职能交给企业、社会中介和地方政府。”在实践中,社会公共行政所涉及的领域日益广泛。
二
公共行政的发展一方面给行政法学的创新带来了契机,另一方面对行政法学的传统提出了下述挑战:第一,社会公共行政的扩张与行政法理论的滞后和制度的缺位形成巨大的反差。随着行政国家的没落和行政改革的兴起,传统国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势,与此同时,社会公共行政却得到极大的发展。传统行政法理论普遍认为,行政主体包括国家行政机关和法律法规授权组织。社会公共行政兴起后,其主体被纳入法律法规的授权组织名下,但问题在于“法律法规授权的组织”这一概念并不能完全涵盖社会公共行政的所有主体,有的社会公共行政主体(如部分行政性公司、事业单位等)虽然没有明确的法律法规的授权,但在事实上却行使着社会公权力,且随着行政改革的深入,这类组织的数量日益增多,管理的范围也日益扩大。[17]这样,社会公共行政实践的先行就反映出传统行政法理论的落后,而理论的后进反过来又导致实践上的混乱,这两种趋势相互加强。而诸如如何界定社会公共行政主体的行政法地位及其与行政机关、行政相对人的关系以及如何控制社会公共权力的滥用及其责任追究等实践问题则演变成迫切的行政法课题。第二,公共行政的市场化运行对行政行为的传统理论带来了冲击。传统行政法理论认为,行政行为具有单方性、强制性和无偿性。而以行政合同、行政指导为代表的市场模式下的行政行为以私法机制实现行政目标,以“自由”、“平等”的理念实施行为,其行为不仅具有明显的合意性,也不具有法律强制性。这种私法模式下的行政行为由于主体的多样化和方式的非权力化在一定程度上模糊了传统意义上公法与私法的界限,被德国学者称为“公法遁入私法”,而其成立、违法、无效及救济等行政法制度也都打上了私法的烙印,对传统的行政行为理论带来了极大的挑战。第三,公共行政的多学科整合与行政法理论自给自足之间存在巨大的张力。在学科规则消失、各学科交叉重叠的今天,行政法学仍然坚持自身的专业话语,拒绝分享其他社会 科学 的研究成果,[18]而公共行政的变革则是综合了公共选择理论、新管理主义、后官僚主义等多学科理论。对于谁来行政、如何行政以及为什么行政等诸多问题,传统行政法无能为力。正如有学者指出的“行政法的基本问题不再仅仅是控权和管理的问题,以制度化的方式实现公共利益、提供最好的公共服务将是行政法的基本的直接任务”。[19]而提供有效率的公共服务需要除行政法以外的其他理论(如机制设计理论、制度变迁理论等)的指引。
三
鉴于公共行政的上述挑战,行政法面临着结构性的转型,应当作出的必要回应包括:第一,确立以市场价值为核心,以个体主义和有限理性主义为基础的行政法方法论。[20]公共行政的改革始终贯彻了市场价值,市场过程被最大限度地应用到非市场领域。这是有限政府的市场基础。然而传统行政法在一定程度上被异化为政权合法化与管制正当化的工具,导致政府过多地控制 经济 和社会活动,政府人为制造人化市场等。转型后的行政法应当确立以市场价值为核心的方法论,其内容主要包括两方面:一方面是以制度的方式防止政府对市场的过度干预;另一方面是确保政府干预方式的市场化。个体主义方法论是指组成社会的基本单位是个人,所谓的国家意志、集体意志不过是国家或集体的代理人的意志,国家和集体本身既没有意志,也无法采取有效的行动,因此,行政法应当从人类个体的角度观察问题,抛弃国家意志、集体意志之类的精神虚构;同时个人又具有自利的天性,在设计行政法制度的时候,“每个人都必须被当作无赖,他的所有行为除了追求私人利益外,别无其他目的”。[21]有限理性主义方法论主张人人在一定程度上都有认识和实现自身利益的能力,因此应当提倡“参与行政”、“公开行政”;但同时人类的理性又是不完全的、有的,所以要进一步节制对政府的期望和信赖。第二,行政法调整范围的扩大。尽管随着行政国家时代的结束,社会公共管理的不断社会化,国家不断地将公共权力转移给非政府组织,从而国家行政的范围呈现出日益缩减的趋势,但是非政府组织的公共行政却大量出现,大有超过国家行政之势。这在客观上扩大了行政法在行政主体上的适用空间,从主要以国家行政机关为调整对象到以国家行政机关和作为社会公共行政主体的非政府组织并重;同时,由于行政行为的市场化运作,导致行政合同、行政指导以及行政私法行为的大量出现,突破了传统行政行为的理论模式。这又在客观上扩大了行政法在行政行为上的适用空间,从主要以权力性(单方性、强制性)行政行为为调整对象到以权力性行政行为和非权力性(合意性、非强制性)行政行为并重。第三,行政责任体系的重构。根据行政职权和行政职责相统一原则,非政府组织在承受了大量的公共权力的同时,也应当承担起相应的公共 法律 责任。但传统的行政(公共)法律责任主要是指国家行政机关及其工作人员违法行使行政职权时所必须承担的法律责任,对于国家行政机关以外的主体行使公共权力则没有规定相应的公法责任。[22]因此,在行政责任体系上,应当扩充其主体与内容,既要增加公共法律责任主体的类型,又要补充公共法律责任的内容。第四,重构行政法学科。[23]首先,应当引入学术规范,明确行政法学家的贡献在于向人们说明行政法是什么,而不是“应当是什么”;其次,分享其他社会 科学 的成果,尤其是20世纪80年代以来 发展 最快的几个知识领域:公共选择理论、博弈理论、制度变迁理论、机制设计理论,促进行政法学科学化;最后,围绕行政法学一些最主要的理论、方法论问题建立起新的、探索性的共识。
参考 文献 :
[1]石佑启·公共行政改革与行政法学范式的转变[J]·行政法论丛(4)P106;黎军·行业组织的行政法问题研究[M]·北京大学出版社,2002,P3·
[2]Carol Harlow and Ric上一页 [1] [2] [3] 下一页 |
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