经由司法官总结审判经验而形成的案例,逐渐被确认为一般强制性的行为规范,是一个重要的线索。最高统治者以上谕的形式,在对案件做出批结的同时,概括出具体的、普遍适用的法律规范,这就是例。例的表现形式虽然为制定法,却是通过具体案件附请而产生的,体现的是判例法制度。因案生例的判例形成规则,在体现封建专制皇权对司法权的绝对垄断的同时,表明了中国古代法律的统一性特点,有限制地认可了司法官创制法律的作用。至于司法官则扮演了将存在于日常审判中的典型案例,升华为法律规范的重要角色。判例法与制定法的有机结合,使法律的调整最大限度地适应了复杂多变的社会生活。
中华民国北京政府时期虽然政局动荡,但是这一时期民事法律的发展是令人瞩目的。我们可以从大量的司法档案材料中发现,清末以来“固有法与继受法”的二元对立,为民国北京政府时期法律家们富有创造性的工作所打破。当
时的大理院通过民事判例、解释例,以渐进的方式推进固有法与继受法的融合。中国近代的法制主要采取西方资本主义的法制理念,其法律精神与中国固有传统及社会现实之间存在巨大的差距。法官既不能完全无视社会的现实机械的适用成文法,又不能过于背离法律以屈就社会现实。法官在不违背法律基本原则的条件下,将法律进行适当的变通和软化,以期使之能够解决现实生活中的冲突。具有高度灵活性的判例正好可以提供这种变通的方法,缓和了法律与社会现实生活之间的冲突,并促使社会从传统习惯秩序逐渐趋向近代法律所期望的理想状态,从而实现近代法律与中国社会的融合。[2](5)
建国以来,我国的法律体系否认法官造法的权力。但是法院形成法的功能一直在发挥着作用,只不过这种形成法的形态与西方法治国家有区别而已。法院形成法的功能其实也就是法官造法功能的体现。中国近代判例制度的建立以及近百年的延续史证明,判例与制定法相结合的“混合法”,具有悠久的历史传统和适合国情的价值。在民事法律的发展中法官造法一直都没有间断过,尤其在现代是以一种不被承认的方式在司法实践中运作。
(二)对我国当代法官造法的方式分析
1.对我国法院造法方式的评析
按照我国法律的规定,法院在行使司法解释权时必须忠实地反映制定法的内容。按照司法解释权的性质,法院并不能创造法律。而实际上最高人民法院却以行使司法解释权的方式制定了大量的具有立法性质的规则,这就是法院形成法的实践。但是这种体制并不完备,也存在很多需要修正的问题。第一,我国法院形成法的体制不是法律性体制,而是事实性体制。目前对法院形成法的接受只是从事实上接受,而没有从法律上予以接受。这种以事实性体制存在和运作的形成法体制不可避免的具有非体系性的特质;不可避免的缺乏必要的安定性和法的可预测性,从而难以明确界定民事司法管辖权的范围。
第二,我国法院形成法的体制不属于先例体制。先例体制或判例体制的最大特点,是通过对某一案件的判决来创制一个先例,以使后来的案件按照该先例确定的法律原则进行审判。而我国法院形成法的体制并不全是以先例为基础的,或者说这种体制并不主要是建立在先例基础上的。这种形成法的创制并不是通过具体法院针对具体案件的审理形成的,而是通过最高人民法院发布各种统一的法律适用文件形成的。并且,最高人民法院的法官也并不对各种文件的形成承担法律上的相关责任,而是由最高人民法院来承担,即法官不对形成法负责,而是由法院对形成法负责。
第三,我国法院形成法的过程欠缺应有的公开性。近年来随着立法法的施行,我国的立法过程已经开始步入公开化和社会化的阶段。与此相适应,我国法院形成法的结果也已经开始通过各种形式向社会公开。这无疑是法律公开原则的重要体现。但对于形成法的创制过程却依然缺乏应有的公开性。要增强形成法创制过程的公开性,其前提就是必须增强法官的社会地位和独立性。司法形成法的本质是由法官形成法,因此司法独立不仅要强调法律独立,更需要强调法官独立。从法治的发展来看,尽管最高人民法院形成和创制法的功能将逐渐缩小,但制定法发展和完善过程中的法律漏洞仍将继续存在。这就必须在一定程度和范围内确定审判领域的先例体系,赋予法官更大的自由裁量权,加强法官对法的解释权。[3](167-172)
2.赋予法官法解释权的必要性
“二奶”的合法财产权应否受到保护,在“张学英诉蒋伦芳案”的一审法院判决作出以后,在法学理论与实务界形成了两种截然不同的观点。这些疑难案例的存在给我们这样一种印象:明确的法律条文与具体案件结合进行适用时却变得模糊了。法律的确定性要求与法律适用过程中产生的这种模糊性,几乎是一对不可调和的矛盾体,是法官在适用法律时经常遇到的,法官必须采取措施解决,方式之一就是解释。“从操作层次讲,法解释同法律推理一样是上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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