司法过程中的一项重要司法技术,是法适用过程中的必要环节,是法的实施者的固有职能;是法官在法的适用过程中,依据一定的准则和方法,对法权威性文本进行的理解,说明及漏洞补充等活动。”[4](217)在我国赋予法官法解释权的必要性体现在以下方面:
(1)法具有开放性特质[4](217)。由于制定法律时,需要将目标对准主要问题而且一部法律一般需要在长期内有效,法律经常是一般性的、抽象的、理论性的,因而法律规则具有开放性的特质。法的开放性表现在法律规则的不精确、不完备、不通约、歧义。法和语言的开放性特质造成的法的这种不确定性,在司法上很多时候表现为“疑难案例”或“边缘案例”。从立法上讲这种不确定性是不可避免的,因而只能交给法的具体实施者来处理,法官将不得不依据授权或依据自由裁量权通过作出解释来选择,作出判决。
(2)法律文本中不可避免存在着漏洞[5](61)。在法律的制定过程中,由于起草者、制定者的无意或疏忽,以及字词的安排甚至标点符号的误用,都会引起理解适用上的争议。在适用中,为避免出现荒谬或不公正的结果,法官将不得不依据自己的知识做出解释来断案。更重要的是,在制定法律时,立法者可能就需要解决的基本问题以及解决措施达成了共识,但对某些特殊问题,某些特定措施并未达成一致意见,所以仅仅用高度概括性的术语规定在法律文本中,或者根本回避,而将难题交给实施者来解决。我国在“宜粗不宜细”的立法思想指导下出台的法律,在这方面的问题特别突出,给法官留下了极大的解释空间。
(3)法律文本中经常存在着妥协——法律在某种意义上是妥协的产物。由于一部法律的制定必然涉及利益分配,在制定过程中,各种利益相互冲突,各方利益代表极力维护本方利益,但为了法律的出台,又不
得不相互妥协、折衷,作出一定的让步。因此,法律在一定程度上是妥协的产物。由妥协导致法律文本中的矛盾之处,同样需要适用者在处理具体案件时做出解释。如果明确存在妥协,那法官应该正视这种妥协,不应根据个人的理解适用法律。在这里,解释的目的是澄清歧义,摒除法律文本中的模糊之处和先前立法的缺陷,明确法律所提供的救济。
(4)法律适用环境的改变使明确的法律规则变得模糊,法律表现出时滞性。在法律制定实施一段时间之后,社会的发展必然会产生原先法律无法解决的新问题,法律中的漏洞和模糊之处随社会变化而激增。当出现新问题时,法官就借口法律文本中没有对应的规定而不予受理,这是我国法院的通常作法,但这不是一种良好的处理方法,有违法院的功能和作用。在这种情况下,尤其在立法机关未对法律做出及时修改时,更需要法官做出主动的积极解释来适用法律,而不能仅仅局限于原有法律文本以及法律的原始含义。在这个意义上,法官对法的解释是克服法的时滞性的良好方式。
实践证明,法官对制定法的漏洞、缺陷的积极填补是判例法得以形成的前提。大量的解释需求是发生在法的适用过程中,由法官进行解释才是恰当的,但是我国的法官却没有“解释权”,这里既有对法官解释权性质认定存在的偏差,又有出于对最高法院1987年一个批复的误解等多方原因。我国的《法官法》也没有对法官是否可以在审理案件中对法律进行解释作出明确规定,无怪乎我国的法官没有“解释权”。
三、法官在中国民法发展中作用的正确规制
(一)法官造法自由裁量权的行使方式
法官的自由裁量权,是一把双刃剑。从积极作用的角度分析,司法判例使民法典的规定与现代社会的需求相适应;同时,司法判例又通过解释对这种社会需求予以发展、补充或限制;既阐发旧的法律思想又提出新的法律思想在大陆法系例如法国,民法典对工业和交通事故、肖像复制和大量的出版物传播等案件没有规定,法官们通过司法判决发展了法律,以至于有学者认为现代法国侵权行为法差不多完全是由法官制定的法律。[6](387)在德国,法官主要以赋予他们自由裁量权的一般性条款为基础发展法律。一位美国律师指出,德国司法机构实际从事着很接近普通法法官造法行动的工作,这可以被称为“司法干预”。法院的造法,一方面表现在创立新的权益,例如普通隐私权的创立并被列入德国民法典第823条中其他受保护权益;另一方面,表现在对引起争议的权益进行裁断,例如对引起争议的言论自由权施加衡平作用。[7](462-463)从消极的作用的角度分析,不加限制的法官自由裁量权将导致法律的不稳定。 在我国,由于现行民事成文法大多是针对立法当时的社会经济状况制定的,难于甚至无法预见将来可能发生的新情况或出现的新问题,因而不能解决新的社会纠纷。以民事判例来填充这些法律漏洞和有效地指导司法实践无疑就成了当务之急。将典型案例及时上升为民事判例并辅助审判实践,不仅可以增加法官执法的透明度,减上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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