| 论法官在中国民法发展中的作用 |
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[9](150)公序良俗原则的判例,以相对固定的形式确保了本来极为容易造成差别对待的法律后果的同等性和统一性,这样的判例无疑会深受人们的普遍赞同获得人类正义感的支持。
(三)创制“先例”约束法官造法
对于我国而言,某种形式的遵循先例制度尤其重要,法律用语的特点决定法官在适用法律中必须予以确定。在这个程度上,法官在解释法律过程中具有一定的自由裁量权。限制法官造法的自由裁量权的一个很重要的法律原则是“遵循先例”。在我国目前存在着的一个实际问题是先例适用由谁创制?“判例汇编的结构基本上决定了它作为先例的作用。对判例的有效使用只有在判例以法官将来处理案件时可以援引的形式加以汇编时方为可能。因此,判例汇编的形式就逐渐发展出一种方便使用的类型。”[10](23-33)为避免出现对法律条文的解释不统一的局面,最高人民法院应加强判例汇编工作,选择典型案例作为判例予以公布。判例汇编是判例法赖以存在的另一个必不可少的文本基础。在绝大多数国家,判例汇编具有官方性质;它们并且实际上也是司法机关对先前判决是否适宜成为判例法的挑选结果。由于大量的民事案例都是法官对民事个案所作出的处理结果,因此虽然这些案例在一定的时间和范围内具有“准法”的功能,但它终究不是法,更何况一个民事案例的正确与否都还有待实践的检验。因此对于下级人民法院选送的民事案例,国家立法机关应当指定或认可一些权威机构进行分析、归纳、整理,以确认所选民事判例可以援引的时空范围、适用对象及效力范围等,并由此梳理出一定数量的、用以指导民事审判实践的判例予以出版。这项任务当仁不让地应当由我国最高司法机关最高人民法院承担。《人民法院五年改革纲要》明确提出:“2000年起,经最高人民法院审判委员会委员讨论、决定的适用法律问题的典型案件予以公布,供下级人民法院审判类似案件时参考”,对于此种案件不仅应公布,而且应结集出版;不仅应公布、出版,而且应在判决中加以引用;以做到同样案件同样审理,实现司法的形式公正。
某些判决被确定为先例只是遵循先例作为判例制度的起点,确立先例有助于发挥司法机关在维护法治统一方面的作用。至于法官能否造好法,还需要一个职业性法官阶层的存在,法学家的法律学说对判例法的发展提供理论营养等多方面的配套建设的一个艰难过程。
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