轻民事成文法滞后带来的负面效应,同时也可以避免或减少法官在适用民事成文法时任意解释甚至歪曲解释现象的发生。法官在适用法律的过程中对法律的解释,就其实质而言,也是一种“司法解释”,也就是“法官造法”。“法官造法”既有弥补民事成文法漏洞的功能,又能体现法官的“自由裁量权”。因此,在确定民事成文法与民事判例的关系以及适用民事法律的问题上,采取“遵循先例,成文法优先”的原则无疑是最符合我国国情的。
对法官在审判案件中的自由裁量权的限制,两大法系有不同的做法。普通法系认为审判上的自由裁量权是法官传统固有的权力。他们能够根据案件事实决定其法律后果,为了实现真正的公平正义可以不拘泥于法律,还能够不断地解释法律使之适应社会的变化。这些权力并不被认为是对法的确定的威胁,相反,真正的确定是通过坚持“遵循先例”的审判原则来实现的。因此,合理解决法律要确定和具体案件处理要公正这两者之间的矛盾,就成为法官职责上的事情。普通法系的法官在行使审判上的自由裁量权的同时也必须承担起保证法的确定和稳定性的责任普通法系国家的法官与大陆法系国家的法官相比,后者所奉行的原则是按照立法者划定的框框处理案件,而前者则不为这种流行的观点所左右,即使当案件涉及到法律的适用时,普通法系国家的法官也有一定权力根据案件事实来调整所适用的法律。如果立法者制定的法律不适用,法官可以略作改动,使之与案件事实相符合。当处理案件所适用的法律是一个或几个前任法官所作的判例时,这种权力更大。相反,在大陆法系国家,如果案件事实与法律所设定的框架不相契合时,就要强制变更事实的某些成份以使之相契合,而这种框架的划定者在理论上是立法机关。普通法系国家的法官有固有的平衡权,而大陆法系国家则把这个权力交给立法机关,立法机关实施这种权力的方法及其对司法产生的影响,使大陆法系国家的法律程序理论与实践之间形成了鲜明的对比。从理论上讲,大陆法系国家立法机关行使衡平权采取下列两种主要方法:其一,在严格限制的情况下将衡平权授予法官;其二,自己制定并颁布“衡平”法规,同其它法规一样供法官适用。事实上,虽然立法机关通过立法的方式将衡平权反映到实体法之中,但是,这些条款的措词过于笼统,以至不会对法官产生任何约束。这些条款的意义所在,完全取决于法官处理具体案件的自由裁量权。因此,法官在处理这类案件中所作的判决实际上就成为法律,虽然理论上不予承认。这种通过运用一般性规定的法律条款将权力授予法官的实际做法,在大陆法系国家非常普遍,虽然法官能动地行使这种权力的范围大小因国而异。[8](39-40)
(二)法官造法的准则——公序良俗精神
运用一般性规定的法律条款将权力
赋予法官的实际做法,也是我国赋予法官自由裁量权的一般做法。法官在审理具体案件中,应当遵循一个基本准则,即公序良俗原则。公序良俗原则作为现代民法的一项重要法律原则,在确保国家利益、社会道德秩序以及协调各种利益冲突,维护社会正义、保护弱者等许多方面都发挥着非常重要的作用。该原则是对社会实质公平、实质平等的价值追求和价值选择,是社会对个人自由的一种制度化和理性化的限制和约束,同时也是对社会公共利益的有力捍卫。
公序良俗原则具有填补法律漏洞的功效。这是因为公序良俗原则包含了法官自由裁量的因素,具有极大的灵活性,一旦人民法院在司法审判实践中遇到立法当时未能预见到的一些扰乱社会秩序、有违社会公德的行为,而又缺乏相应的禁止性规定时,可直接适用公序良俗原则认定该行为无效。由于违反公序良俗的行为具有相当的道德评价性和明显的不确定性,因此对公序良俗虽然可以通过立法的形式加以细化,但仍需要通过司法实践进行具体化和类型化。不难发现,引用公序良俗原则裁决案件的法官并无具体的法律依据,而必须凭借自己对法律精神的了解,对案件事实的把握、对道德经验的体验来处理具体个案。于此,法官的主观性在案件的处理中占据了重要地位。而不同的法官对法律、事实和道德的认识又可能不完全一致。所以,公序良俗原则的道德要求内涵与外延可能因审理案件的法官的不同而不同。由于公序良俗涉及到立法和司法两个方面,并且主要存在于个案的具体法律适用中,在此种情况下法官自由裁量权的作用就显得非常重要。因此除了要加强这方面的立法之外,还要培养法官遵从公序良俗的法律意识,将审判活动作为提升社会文明和社会道德水平的工具。
法官依据公序良俗原则作出的判例可以使形式上非常抽象的民法基本原则得以具体化,便于人们的了解和遵守。同时也可以使司法机关严肃对公序良俗原则的适用,使司法者不能也不易产生太多的主观随意性。判例在法律应用中的位置的提高,乃是通过“那种奇妙的几乎是普遍的正义感而实现的。这种正义感强烈要求,在相同的情形中,所有的人完全应当得到同样的对待。”上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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