虽然“孙大午非法吸收公众存款案”已经尘埃落定数年,但是对于该案所引起的 法律 问题仍存在探讨的必要性。在该案中,众多的社会人士对法律进行了围堵与非议,认为错的不在“孙大午”,而在于法律。就该案的结果而言,社会舆论的确导致了法律的一定妥协(孙大午被判三缓四) 。从这一点来看,似乎是谁的声音更大,就该听谁的,而不是谁更有理就听谁的。难道孙大午真的比“窦娥”还冤吗? 事实上,就该案来看,其反映的不仅仅是一个罪与非罪的问题,而是一个刑法与其它部门实体法之间的关系问题。笔者认为,刑法的主要功能在于借助其严厉的刑罚手段来进一步确认、维护与保障其它部门法所认可的社会秩序。因此,从这一点来看,要判定“孙大午”是否有罪就不能单从刑法的角度进行评判,相反,要从刑法就该案规定的罪名所维护的社会秩序来考察,即要从 金融 法的角度进行评估。若单以刑法为视角,则有点混淆了刑法与其它部门实体法之间的关系。公正而言,对于孙某罪与非罪的问题可从实然法与应然法两个层面进行探讨。

        一、“孙大午案”谁之错:实然法角度的分析

        “以事实为根据、以法律为准绳”是我国法律适用中的基本原则。因此,人民法院在判定孙大午罪否问题时其首先应考虑的是我国刑法及其它相关法律规则中是否存在禁止非法集资行为,并将追究刑事责任的法律规定。事实上,我国对于集资行为的法律管制已确立了一套完整的法律体系,如1995年全国人大常委会通过的《商业银行法》便首次提出了“非法吸收公众存款”的概念,并设定了行政取缔与刑事惩罚的双重追责模式。该法第79条规定:“未经 中国 人民银行批准,擅自设立商业银行,或者非法吸收公众存款,变相吸收公众存款的,依法追究刑事责任,并由人民银行取缔。”并且该法提出:“未经国务院银行业监督管理机构批准,任何单位和个人不得从事吸收公众存款等商业银行业务,任何单位不得在名称中使用银行字样。”〔1 〕同年6月,人国人大常委会通过的《关于惩治破坏金融秩序犯罪的决定》(后称《决定》)第7条又规定了“非法吸收公众存款罪”,该条规定如下:“非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款,扰乱金融秩序的,处三年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处二万以上二十万以下罚金;数额巨大或者有其它严重情节的,处三年以上十年以下有期徒刑,并处五万元以上五十万元以下罚金。”同时,该文件还确立了以非法占有为目的,用各种诈骗方法进行集资的“集资诈骗罪”。

        随后, 1997年的新《刑法》增添了“破坏金融管理秩序罪”,全部吸收了《决定》的内容。后来全国人大法工委在其编著的《中国人民共和国刑法释义》(法律出版社1997年版)中又将“公众存款”定性为“存款人是不特定的群体的存款。如果存款人只是少数个人或者特定的范围,如仅限于本单位的人员等,不能认为是公众存款。”该释义又对《刑法》第176条“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款罪”的构成要件从四个方面进行了说明:其一是行为人主体资格。行为人不具有吸收存款的主体资格而吸收公众存款破坏金融秩序的行为,或者行为人具有吸收存款主体资格,但是其吸收公众存款所采用的方法是违法的,如高息揽存;其二是行为人主观上的故意。行为人在主观上具有非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的故意;其三是犯罪的客观方面。《释义》认为,在犯罪的客观方面,行为人实施了非法向公众吸收存款或变相吸收存款的行为,才构成犯罪。无论其采取什么办法,只要其行为具有吸收公众存款的性质,即符合本条规定的条件。至于采取什么样的手段、吸收存款人数多少、存款的数量多少等,均不影响本罪的构成;四是本罪侵犯的客体。侵犯的客体为国家的金融管理秩序。《释义》认为:第一,非法吸收公众存款或者变相吸收公众存款的行为,一般都是通过采取提高利率的方式或手段。第二,这种行为将大量的资金集中到自己手中,从而造成大量社会闲散资金失控,不利于国家集中有限的资金进行必要的 经济 建设。第三,行为人任意提高利率,形成在吸收存款上的不正当竞争。破坏了利率的统一,影响币值的稳定,严重扰乱金融秩序。第四,这种行为人一般不具有银行那样的经济实力,在工作上也缺乏完善的管理、监督机制、其承担风险的能力较弱,根本无法保证存款人资金的安全和利益。

        此外,由于民间集资所滋生的风险及欺诈所引发的社会不稳定,我国政府部门也加大了非法集资行为的管制的力度。如1998年4月,国务院发布了《非法金融机构与非法金融业务活动取缔办法》(后称《办法》) ,其提出了“非法吸收公众存款与变相吸收公众存款”的概念。“非法吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;“变相吸收公众存款”是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的活动。这种兜底性的规定极大了扩展了监管机关的监管权限,它使一些游离于不同监管机关的权力边界之间的集资形式创新重新回到监管的框架内〔2 〕。

        再者,若说孙大午可以拿最高院1991年《关于审理借贷案件的若干意见》〔3 〕的相关规定作为“挡箭牌”的话,但是在1999年1月26日最高人民法院在《关于如何确认公民与 企业 之间借贷行为效力问题的批复》又作了如下规定:“公民与非金融企业(以下简称企业)之间的借贷属于民间借贷。只要双方当事人意思表示真实即可认定

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