| 侵权责任违法性的基本立场 |
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法典中是“绝对必要的”和“不可避免的”。这一思想，在意大利民法、荷兰民法中也得到了不同程度的体现。14
二、 违法性的判断要素
结果不法论的违法通常认为是客观的，是指外部行为是否与法规相抵触（客观要素），为客观的法律上的判断，至于支配该行为的内心状态如何，则在所不问。15行为不法论下采纳目的行为理论，而目的行为本身强调目的对行为的支配性。违法性只有通过主观性考察，才能得出准确的违法性认识。因为按照客观的违法论，自然现象和动物造成的损害也具有违法性，但这显然是不对的，毕竟违法性不过只是人的行为的问题。换言之，只有理解规范并能够按照规范做出意思决定的人所实施的行为，才谈得上有无违法性的问题。客观事实本身并不能说明有无违法性的问题，应进一步考察行为人的能力和主观内容，即行为的目的、动机、内心状态等。
违法性主观要素的不可或缺性主要基于以下几个方面的理由。首先，违法性考察行为的主观层面有利于全面认识行为和损害事实本身，并有利于判断违法性的有无和轻重。事实上，传统民法并非不考虑违法性的主观要素。违法性阻却事由大多通过主观考察才能得出正确的结论：在被害人允诺（einwillung）对于加害行为在一定程度上得阻却其违法性；虽然有关允诺的法律性质通说认为属于准法律行为，16也有认为其非属于准法律行为者，17因为有关行为能力、意思欠缺以及法律行为无效的规定对于允诺全无适用余地，但允诺必须出于被害人主观自由意思的判断则是毋庸置疑的。又如，适法无因管理也是一种违法性阻却事由，即适法无因管理虽因承担管理事务而侵入本人之生活领域，并不因此而具有违法性，因为适法的无因管理足以排除违法性。而适法的无因管理则以管理人主观上有为他人管理事务之意思为必要。18若管理人主观上为自己之利益而管理本人事务，则可能成立误信管理或者不法管理，其侵及本人之生活领域，不具备适法管理之违法性阻却事由。此外，还有正当防卫之成立，以防卫人主观上具有防卫的意思（Verteidigungswille）为必要。19此处的防卫意思，指防卫人主观上认识自己或者第三人之法益遭受侵害，并且出于防卫之目的而为防卫行为，若行为人出于报复的意思，并无任何防卫意思存在，则无法成立正当防卫。同时紧急避险之成立，学者也主张行为人主观上有避险之意思为必要。20自助行为以行为人主观上有以自助之目的而为行为为其前提条件。21
其次，违法性中突出主观要素有利于矫正结果不法论下违法性认定的泛滥。结果不法论认为，违法性判断标准应该摈弃主观要素，从而保持违法性的直观性和明确性。但这样做的结果是使违法性的外延过大，不得不依靠有责性加以限制。例如甲在驾车正常行驶，但行人乙突然闯入，甲躲避不及撞上乙。按照结果不法论，甲侵害乙的人身，有违法性，仅在甲没有可归责性时免除其责任；但甲有责任能力时，则可能要对乙的损害承担责任。而行为不法论则认为，甲此时既无预见可能性，也无避免可能性，对其苛责违法是不合理的。鉴于其行为没有违法性，无论其是否有责任能力均能就此免责。由此看来，不从一般人主观上避免结果发生的可能性出发，对违法性的限定是相当困难的；行为人的主观要素，可以合理地限缩违法性的认定范围，准确界定侵权责任范围。
第三，违法性中主观性的考察，有利于违法性功能的发挥。违法性有 教育 与预防功能，这些功能是在二元的行为不法论下借助一般注意义务来实现的。注意义务是指行为人在特定情形下所必需遵循的行为准则，以及依该准则而应采取的合理防免措施。它包括注意义务的成立和注意义务的违反两个方面，前者探讨如何依社会必要交易安全秩序之需要确立注意义务；后者在事实层面研究危险避免可能性，以及对可预见危险是否有采取合理预防措施的义务。22如果违法性不要求探讨具体情形下的注意义务的有无和防免的可能性，则对于公众而言，难以发挥其行为引导作用，更遑论教育与预防。对于裁判者而言，这样的违法性对于其判断责任构成，也起不到丝毫指导作用。
违法性不能缺少主观性要件，但这并不改变违法性是客观的基本立场。行为不法论是在坚持法益侵害说的基础上，为进一步限定责任范围而考虑主观的违法性要素。其中，行为人的意图、动机、目的，以及由这些主观要素决定的行为态样，对违法性的成立以及大小有重大影响。虽然在司法实践中，可以通过行为态样本身来推定主观要素，但在实体上主观要素是独立存在的，而不是依附于行为事实的组成部分。
将行为不法引入侵权法最为突出的一个问题就是这种行为不法论在逻辑上存在缺陷：探讨行为有无违法性时，区分故意和过失侵权类型，认为故意侵害他人绝对法益的行为即具有违法性，将故意这个归责要素提到违法性要素之前加以判断，明显地已动摇了前述成立损害赔偿责任的三层逻辑结构。23而且将有责性阶段的“过失”作为有无违法性的引子，无异于将二者混为一谈，违反了民法上损害赔偿责任规范所遵循的“违法性”纯属客观归责的精神。24在笔者看来，故意是指对侵害结果的知与欲，这一点与法律秩序的要求背道而驰，理应评价为不法。但故意又是行为人的主观心理，具有可归责性，因此确实存在双重判断和故意提前判断的问题。学者提出了相对化的行为不法论解决故意前置的问题，即在认定一个行为是否违法时，不是先进行故意与过失的检测，而是在探究法规目的的基础上，将仅落在法规所欲规范目的范围内的行为义务违反认定为违法，从而克服了将有责性判断前置的弊端。25在“法规目的说”的帮助下，违法性出现了“相对化”，即只有在某一法律规则保护目的范围内，该规则才能成为行为义务的基础，违反该行为义务，才具有违法性。而行为义务的基础是为了达成某种理想的法律秩序而作出的在某些特定的情形下行为人必须作为或不作为的规定。以“行为义务”为基础制定的法律规范，其判断违法性的出发点不仅是行为人，还包括法律秩序。违法性的“相对化”揭示出违法性本质上是对法律规范所定行为义务的反动，是法律规范对于行为的消极评价。申言之，相对化的行为不法，是在违法性阶段应考察行为人的动机、目的和意图等上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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