| 侵权责任违法性的基本立场 |
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因素，而不是进行知与欲的故意判断，从而解决故意前置的问题。
同时，主观性引入违法论并不会导致违法与有责的混淆。违法性和有责性的区别可以认为是“当为”（sollen）和“可能”（Koennen）之间的差异。因为从行为不法角度而言，规范所指向的是所有的人，预定的人是一般的人，是“一种客观尺码”，对每人的要求都是相同的；而有责性则要考虑行为人的意志形成的方式和方法，以及行为人对规范命令的个人理解能力。换言之，违法性和有责性从其注意义务内容上是完全相同的，26违法性和过失的区别在于，过失除了同一内容义务的违反外，尚须附加另一条件，即与行为人出于相同具体情况下之善良管理人，或者一般人与行为人处于相同具体情况下，或者按照行为人本身之通常注意程度，对该等内容之义务，是否为客观（或主观）可以认识并在客观（或主观）上得被期待执行此等义务。Esser也认为，在二元论中违法性和有责性判断非常近似，但二者应有区别，违法性的重心在于“行为义务”违反，而有责性的判断乃为“行为人意思紧张（Willensanspannung）的欠缺”。27违法性中的违反义务的尺度是客观的，而是否欠缺必要的意思紧张的有责性尺度只能从事前加以判断，即在特定情形下，若属同年龄、职业团体或者有经验者，能期待到何种程度，并对照行为人是否具备，为一种类型化判断。由此可见，“当为”和“可能”的区分虽然打破了原有的“违法是客观，责任为是主观”的传统结构，但却坚持了违法是一般评价，而责任是个别评价的范式。 本文由中国论文联盟WWW.LWLM.COM收集整理。
三、 违法性的判断时点
结果不法论是在客观的事态发生之后进行事后的确认，即依法益考察的思想看，造成了具体的生活利益损害，这种生活利益的损害以客观性和明确性为其基本特征。根据这种思路,违法性判断的时间基准是结果时,而非行为时,违法评价总是事后的,属于针对已然发生的违法所采取的应对措施。相反,行为不法论是事前的判断，即依据义务观察的思想看，违法性就是对客观注意义务的违反。这种客观注意义务是以一般人为标准，站在行为人的立场对义务所进行的事前预测，不考虑行为人的特别认识，一般人在事前认为行为并不违反义务、不存在法益侵害，那么该行为就不存在义务违反，属于行为合价值；反之，则为行为无价值。当然，这种客观注意义务的违反应该以行为人能够预见为前提，即只有在行为人有计划或者预见到法益侵害时，才存在赋予个人以防止客观危险状态之义务的 法律 命令。事前判断违法时所掌握的时间基准是行为时,比结果不法下的判断时点有所提前，其通过揭示行为时点的违法、适法的界限来发挥违法性判断自身的提示机能、告知机能,以回应法律秩序的要求,同时规范地、积极地进行一般预防。二元的行为不法论在判断对象是综合法益侵害和注意义务的两个方面，缺乏法益侵害的结果，意味着缺乏客观义务的违反；反之，缺乏客观义务的违反，结果也不能获得其社会意义。28
从判断时间来看，应该以事前的判断作为出发点。其主要理由如下：首先，坚持事前判断，是行为本身的基本要求。行为法不论认为，只有行为之时存在的法律秩序的明确要求，或者一般安全注意义务，才能产生让人遵守的行为规范。将事后的行为规范强加于事前的行为，侵权法就是对“神”的呼吁，而不是对人的要求。它违反了法律不得溯及既往的基本原理，是对公众基本人权的肆意践踏。
其次，坚持事前判断，有利于协调侵权法的保护范围和行为自由之间的矛盾，平衡侵权行为法调整的各方当事人的利益。 现代 社会是一个危险遍布的社会，行为一旦实施，总是会导致一定的危害后果。以事后的法益侵害作为判断违法性的时点，则可能所有的行为都有违法性，而导致违法性过于泛滥，不利于保护公众的行为自由。由此，在侵权责任构成中，违法性的判断应以现时生活和效力规范作为判断基准，考虑行为是否脱离了现时法律秩序对为一定行为或者不为一定行为的特定要求，得出适法或违法的结论。认定行为违法的时点，不是超越时空和 历史 的事后判断，而是以行为之时为基础对其进行与社会法律秩序是否相适应的经验的和事前的判断。
第三，违法性判断的时点选择为行为之时，有利于侵权法规范预防功能的发挥。事前判断要求行为人在行为之时，遵守法律秩序现有的行为规则，同时依据合理人的经验和谨慎要求，遵守在特定情形下合理人应遵从的注意义务标准。这就要求行为人在主客观方面积极努力预防损害结果的发生。二元的行为不法论强调积极的、规范的一般预防。在行为不法论看来，侵权责任是行为规范的效果展示，侵权责任的目的是矫正破坏的规范，维持规范并将之作为社会交往遵循的标准。之所以说是“一般”的，在于侵权责任的效果指向所有人；而之所以说是“积极”的，是因为侵权责任的效果不在于威慑，而在于训练公众的规范意识和对法的认同感，稳定、强化因侵害行为受到破坏的秩序和信赖29，从而使得违法性的对象基础，不但成为行为违法适法的裁判规范，同时还是行为人的行动指南。
四、违法性的判断逻辑
与违法性行为时点判断相联系的一个问题是违法性的逻辑判断，即到底是“由因及果”，还是“由果及因”，对此行为不法和结果不法存在不同的观点。结果不法论是“由果及因”，即从业已存在的结果推导，考察该结果是否存在，以及结果的大小，在结果存在的前提下分析其原因，以及原因和结果之间是否存在条件因果关系。结果不法的由果及因方法是从结果到结果，其逻辑思维的起点和终点是一致的。它们在突出法益损害事实的前提下，对于引起法益损害的原因是人的行为，还是物的移动，在所不问。行为不法论采用的是“由因及果”，它是从行为的考察出发，综合行为的相关样态，沿着行为的 发展 轨迹进一步分析结果的有无和大小。
就逻辑判断而言，行为不法的由因及果的逻辑判断较为可取，其主要理由有两个方面：其一，行为不法的逻辑结构符合行为规范的目的。行为无价值重视人的行为主客观要素，重视发挥违法性的判断的提示和告知机能。侵权行为规范目的在于人的行上一页 [1] [2] [3] [4] [5] 下一页 |
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