| 19世纪德国人格权理论之辩 |
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”，但是他也暗示，他将保留对这项权利的名称做出修改的可能。[38]事实上，大约在1907年之后，科勒就将“个性的权利”改为“人格权”了。
科勒赋予人格权利以新的特点，即人的身体及其构成部分与合法的人格是密不可分地联系在一起，直接买卖人的身体及其构成部分是不可能的。[39]但是，关于这种权利与权利能力的关系，科勒并未言明。但后来，氏又从权利能力推导出：“人格权是所有法律秩序的起点，因为每一项权利都须依附一定的主体，而作为法律主体，他的人格必须得到法律的保护，否则其将不是法律上的主体。”[40]与伽哈依斯不同的是，虽然科勒也致力于详尽论述个别人格权，但却不局限于此，因为氏承认了一般人格权是“权利源泉”或者“母权”。显然，在这一点上他比伽哈依斯更进一步。氏在《著作权》一文中已经表达了“个性的权利”具有这种意思：“‘个性的权利’仅是一种全部人格利益上的权利，这项权利保证这些人格利益被它们所依附的主体整体性地使用和享受。”[41]不久之后，科勒又将这种权利称之为“最高的和神圣的权利”[42]或“所有法律秩序的起点”。[43]最终，在其于1914年完成的《民事权利》一书中声称，“人格权可以从扩展来看，就是人应该被当作完全有效的、道德上和精神上的人格而得到承认。”[44]此外，他还论述了存在于生命、健康和荣誉上的权利，还有姓名权、个人肖像权以及保护个人隐私的权利。[45]
(三)基尔克：一般人格权理论的建立者
基尔克(Gierke)是日耳曼法学派的杰出代表。在德国民法典生效前夕，基尔克在《德国私法》(1895)中对人格权做了最详尽、系统的论述，包括一般人格权和各种具体人格权。该书分两卷，第一卷于1895年出版，分为总论和人法；第二卷于1905年出版，内容是物权法。基尔克将整个德国私法划分为总论和分论两部分，总论除了导论之外，分述客体法与主体法；在分论中分述人法与物权法，其中人格权属于第二编人法部分。基尔克人法部分在分别论述了“个别人格权”、“团体人格权”及“人的权利的联合”之后，另辟一章专论“人格权”。显然，人格权专章是在上述三项人格权论述基础上的综合和升华，当然也是人格权内部理论体系的重新整合，如对个别具体人格权的分别论述。具言之，基尔克的人格权理论具有如下特色。
第一，从德国私法的整体性中推导出人格权概念。与伽哈依斯与科勒不同的是，基尔克论述人格权的基础不是来自于“著作权”，而是直接从检讨“德国私法”这一整体法制框架出发，氏认为在“德国私法”中存在一个一般法教义学上的人格权。基尔克将“人格权”当作“存在于人自身上的权利”，权利主体通过这种权利来保证管理自身部分人格权领域的实现。”[46]尽管如此，这也暗示着基尔克第一次致力于通过阐述著作权的本质来研究“存在于人自身上的权利”这一问题。对于这种“存在于人自身上的权利”，基尔克指出：“通过这种权利，人能够独自、合法地管理自我，并以此来反抗他人的一定的合法入侵。”[47]
第二，明确提出了人格权的财产性问题。基尔克把人格权列入绝对权之中，因为人格权也是一种针对他人的“禁止性权利”。[48]虽然这种权利中的一少部分权利也包含或吸收了少数的财产权内容，但从原则上讲，在基尔克的理论体系中，人格权是不能被当作财产权来理解的。正因为如此，人们必须将这少部分的权利列入财产权当中。虽然其在前面的部分一直在论述人格权的核心，但是从这些论述中从来就没有完全解决人格权中所包含的财产性内容问题。[49]原则上，人格权被当作“一种自身最高的人格权利”，但是这种最高的权利并不是可以转让的。如是，氏认为这些权利中的一些“可以全部或部分地被他人所发挥利用，甚至它们当中的一些物质性因素还能被转让”，在这种情况下，可以忽略其“人格领域”的因素。[50]对此，他进一步指出，死者的大部分合法人格权已经消亡，但是剩下来的一些死者人格权是可以被继承的。[51]
第三，第一次详细列举并分别论述了个别人格权。基尔克明确强调人格权具有多面性。[52]他特别将为数众多的各种个别人格权都罗列到了一个共同的目录之下，包括身体权、生命权、名誉权、专利权、著作权、姓名权和个人形象权。[53]但是，基尔克的这种人格权理论也遭到了批评。对基尔克的批评首先来自于他对人格权概念的界定过于宽泛，因为在基尔克的人格权概念中，几乎所有的权利都可以从人格权的角度来理解。[54]
第四，明确论述了一般人格权。基尔克从各种不同个别人格权的研究中推导出一般人格权。氏将一般人格权理解为：“作为一项统一的主观基本权利，所有的个别主观权利都以此为基础而产生，并且所有的主观权利可以此为出发点得到延伸。”[55]基尔克的这一理解是建立在他对能力、法律主体合法承认的基础上的，并且也包括他对各种权利与义务基础性要素的承认。尽管基尔克试图将个别人格权与一般人格权进行区分，但是他也认识到，个别人格权与一般人格权之间的区分是很难界定清楚的。截至目前，人格权已经从一般性的权利中发展出来了，其他的权利也必定能如此依样画瓢。在存在人格权保护空白的地方，一般的人格权就可以用来填补这样的空白，成为保护这种空白的权利依据，如此则又能发展出一种新的个别人格权。[56]
三 立法过程中的论辩：以一般的人格权为中心
(一)《德国民法典》(第一草案)(1874—1887)：第704条
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