| 论我国民法之非制定法法源 |
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”。台湾学者将其第一条中的“习惯”视为习惯法，要以多年惯行之事实及普通一般人之确信心为其成立基础。②
就世界范围来看，习惯法具有十分重要的法源地位。古罗马法中，梅因就认为：“罗马法典只是罗马人的现存习惯表示于文字。”③在英美法系，“先例的背后……是生活习惯、社会制度”。英国的习惯法就是普通法。大陆法系则一直都重视习惯法的地位，至少在法典化运动之后，人们又开始重新认识到习惯法与国家制定法具有同等重要的地位。
人类社会开始之初，就是通过建立规则达到目的的动物。在国家机构无法及时的提供规则的时候，公民就会依靠长久以来的习惯组织和安排自己的生活，从而形成秩序。此处有必要将习惯与习惯法加以区别。事实上的习惯，仅属于一种惯行，欠缺法的确信，即一般人尚未具有此种惯行必须遵从，倘不遵从其共同生活秩序势将不能维持的确信。此种事实上的习惯不具有法源性，无补充法律的效力。④而立法者或人们对于规范之“法德确信”，或人民对于规范之“承认”，在此，其“法的确信”，或“承认”为规范内容之所以汇成社会行为标准的共识基础，具有社会伦理上之“实质的意义”。整理：WWW.YbAsk.COM 。
在此，可将此惯行视为法源。
习惯之所以能成为习惯法，要具备以下要素：第一，前提是法无明文规定；其二，民间经久惯行，具有一般人的确信力；其三，需要法确认习惯的法律效力；最后，习惯不得违反公序良俗。如何认定习惯具有法的效力，黄茂荣教授认为，经由法院在裁判中的引用，由此，习惯法借裁判的途径，裁判借习惯法之名，两者之间相互关联，取得实质上的法源地位。⑤
（二）法理与学说
在英美法系国家，法律赋予正义标准、理性原则、公共政策、道德信念、社会思潮和习惯等非制定法法源的地位。“法理”以及其学说作为法源是具有其正当性和合理性的。台湾民法第一条规定：“民事活动，......没有习惯的，依照法理。”德、奥、瑞民法亦认为，法理是法规之精神所生之原则。
与立法上长期否认法理的法律渊源地位相适应，理论学说也漠视这一问题上一页 [1] [2] [3] 下一页 |
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