论文关键词：违法性 违法性认识 概念 解读
论文摘要：要把握违法性认识。必须理解什么是违法性。汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”不同。将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”理解为抽象的、概括的法，取决于其刑法理论体系本身的逻辑。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。德日刑法理论中“违法性”所代表的“法益侵害性”和我国刑法中“社会危害性”的意思应该是一致的。不应该将“违法性”混同于刑事违法性和法律认识错误。

什么是“违法性认识”?由于“违法性认识”是对“违法性”的认识，只有先知道什么是“违法性”，才可能知道什么是“违法性认识”。考虑到国内学者在什么是“违法性”上经常将汉语中的“违法性”与大陆法系刑法理论中的“违法性”混用，本文拟对大陆法系刑法理论中的“违法性”这一概念进行探讨。
众所周知，在大陆法系的刑法理论中，“违法性”是犯罪成立的一个条件，与“构成要件该当性”和“责任”并列，一起构成三段论的德日犯罪论体系。笔者认为，大陆法系刑法理论中的“违法性”概念以及这个概念中的“法”和“违”，与汉语中的“违法性”以及其中“法”和“违”字的含义是不一样的。
产生这种区别的原因，首先是由于汉语中的“法”，在大陆法系国家语言中有不同的表述方式。大陆法系国家表示“法”的方式和英语不一样，英语中的“law”与汉语中的“法”非常相近，既可表述规律，也可表示规则；既可是法学知识体系的总称，也可是法律规则体系的总和。LoCALhOsT在大陆法系国家的语言中，汉语中的“法”字通常有两种表述方式。用拉丁语来讲，有jus(或juris)与lege(或lex)的区别。其中的jus表示观念性的法、整体的法、价值意义的法，相当于英语里面的“justice”或“right”，即“公正”或“正确”的意思。jus这个概念，在德语中是“recht”，在法语里是“droit”，在意大利语中是“diritto”。这些单词，本义都是“直”、“平”、“公正”的意思，都以什么是“对”、什么是“错”为核心内容。当人们用这些单词来表示汉语中的“法”的时候，主要是指自然法意义的法，价值意义的法。在拉丁语中，表示具体的成文法规范的单词是“lege”或“lex”，这两个单词都是指具体的规定、规则。这个意义的“法”，在德语里是“gesetz”，在法语中为“loi”，在意大利语中则是“legge”。大家都知道，罪刑法定原则的拉丁语表述方式是“nulla poena sinelege”。这里的“iege”就是指的具体的法。将这个表述直译为汉语，意思就是“没有成文的规则，就没有刑罚”。很显然，这个拉丁语表述是不能改成“nulla poena sine jus”的。如果改了，这个拉丁短语的意思就变成“没有正义，就没有刑罚”了，一个强调形式主义的罪刑法定原则的口号，就成为了一个主张实质主义的法治原则的宣言。
尽管在德日刑法理论中也可能找到相反的主张，我认为，德日犯罪论体系中“违法性”这个概念中的“法”，应该是指观念性的、整体性的、抽象的、价值性的“法”，而不能像我国很多学者那样将其理解为具体的规则性。从词源上考证，我这里所谈的“违法性”实际上应该是日本语，源于德语“rechtswidrig”。前面讲过，德语“rechtswid-rig”中“recht”，本来就是用来表示法的“公平”、“正义”、“正确”等抽象价值为内容的；在德语中，表示违反具体法规范的单词是“gesetzwidrig”，这才是真正与汉语中的“违法性”一词相应的概念。当然，我们将大陆法系刑法理论中的“违法性”中的“法”，界定为观念、价值、抽象、整体意义的“法”，最主要的原因还不在于这个词的词源，而在于大陆法系刑法理论体系本身的逻辑。
首先，我们可以从大陆法系犯罪论体系认定“违法性”的标准的角度，来说明这个概念中的“法”是价值意义的“法”。在大陆法系刑法理论中，认定“违法性”的标准是什么呢?传统德日刑法理论的主流观点认为，“违法性”是指行为符合构成要件，但是不具备正当化理由。这里的“行为符合构成要件”，是考察某行为是否具有违法性的前提。从德日犯罪论体系的逻辑来看，认定行为是否符合构成要件，是解决行为的构成要件该当性问题。因此，行为符合构成要件的问题，是在认定“违法性”的前一个阶段，即认定行为的构成要件符合性时已经解决了的问题，不是违法性认定这个阶段要解决的问题。所以，在进入“违法性”判断阶段时，认定“违法性”的标准实际上只有一个，即行为不具备阻却违法的事由。“违法阻却事由”，在大陆刑法理论体系中，也被称为“正当化理由”。因此，认定行为具备“违法性”，实际上是说符合构成要件的行为是不正当的。当然，这里的不正当，是从法律的立场上讲不正当，或者说为作为整体的法秩序所不允许。这里的“违法性”判断，显然是一个从法的立场上所作的行为正当不正当的判断，是一个整体性的价值性的判断。因此，从“违法性”认定标准的角度，我们只能得出大陆法系刑法中“违法性”中的“法”，应该是抽象的、整体的、价值意义的“法”的结论。
除“违法性”的认定标准外，大陆法系刑法中“违法性”的证明方式，也可以说明“违法性”中“法”是整体意义的抽象的法。在大陆法系刑法理论的逻辑中，证明行为“违法性”的方式与“构成要件该当性”的证明方式是不同的。后者是要证明行为符合什么刑法条文的哪些规定，而前者则是要证明行为不符合哪些刑法条文的规定。以杀人罪为例，如果我们要证明被告人的行为符合杀人罪的构成要件，就必须证明行为人主观上有杀人故意，客观上有致人死亡的行为。这里的杀人故意和杀人行为都是刑法分则规定的杀人罪必须具备的内容。但是，我们在证明杀人行为的“违法性”时，就得采取一种完全相反的思维过程，我们不是要证明行为人的杀人行为在哪些方面与法律规定相符，而是要证明行为人的杀人行为与法律的规定不相符，要证明

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