论犯罪着手

引 言

“着手”一词是由意大利法学家同时也是资产阶级刑事古典学派的奠基者贝卡利亚首先提出的。在其著作《论犯罪与刑法》中他说到:“法律不惩罚意图。根据这一点还不能得出这样的结论：某种行为——它暴露出将某种行为进行到底的意图——着手进行犯罪，还不应当受到惩罚，或这种处罚是比较既遂罪的处罚较轻的。预防这种未遂行为的重要性证明，对未遂犯给予处罚是正确的。” 1通过他的理论，“着手”一词首次与犯罪未遂联系在了一起。

贝卡利亚这一大胆创新的理念深深的影响了后世的立法者们。1810年由拿破仑主持编撰的《法国刑法典》中，首次把犯罪的“着手”单独作为犯罪未遂的一个基本特征加以规定，从此，将犯罪着手行为作为刑法的可罚性起点的规定，逐渐成为多数大陆法系国家的刑法的立法模式，并不断的传承下来。

《中国人民共和国刑法》是延续了传统的大陆法系刑法的立法思维和模式，因此犯罪的“着手”概念在我国刑法中也有重要体现。根据我国现行的刑法第23条规定：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”由此可见，着手实行在我国刑法中是作为犯罪未遂成立的先决条件，一旦行为人开始着手实行犯罪行为，则标准着犯罪预备阶段的结束，已经开始对刑法所保护的法益进行现实的侵害或威胁。而对于犯罪预备的刑罚规定和对犯罪未遂的规定有着重大的差异，因此，在司法实务中，正确判断犯罪是否“着手”对于准确区分犯罪未遂和犯罪预备有着决定性的作用。现如今刑法学界对于犯罪是否“着手”上的理论五花八门，常常在某些犯罪的着手问题学者们是争论不休，可谓仁者见仁，智者见智，但这也给我们的司法实践带来了巨大的挑战，在实践中处理的案件可谓是形形色色、千奇百怪，不可能对于某些犯罪适于一种理论，而对于另一些犯罪适于其他的理论。wWw.yBaSk.COM所以，笔者将借助通过对典型学说的梳理和分析，来阐述笔者对于犯罪着手问题的看法。

一、大陆法系国家刑法学中关于犯罪着手认定的理论和评析由于大陆法系中对于犯罪着手的认定可谓众说纷纭，莫衷一是。在此，笔者就不一一列举，而将重点放在三大最主流的学说：主观说、客观说以及折中说。

（一）主观说

主观说是基于主观主义立场上提出的的学说，其主要代表人物是日本法学家牧野英一、宫本英修和木村龟二。他们认为：犯罪是行为人危险性格的发现，危险性格是刑事责任的基础，行为本身只具有代表危险性格的意义。因此，不能仅从客观方面考察实行行为，而应该从行为人的主观方面考察实行行为。所以，行为人意思的危险性或者说犯罪意思被发现时就是着手实行。牧野英一教授在他的刑法理论中提到：“在从犯罪的主观侧面把握犯罪观念的要点、将犯罪理解成犯意的表现时，着手便应存在于既遂犯罪的犯意状态中。从这一点来看，能根据遂行的行为确定犯意成立时，就是着手。” 2根据牧野英一教授的观点，着手虽然体现在行为的具体犯意之中，但同时还需要其具体的实施行为来加以确定。宫本英修认为：“着手实行的意义如何，毕竟是刑法的解释问题。因此，究竟如何见解妥当是不能离开刑法对未遂罪的处罚规定来考虑的。从刑法原则上以同一标准来处罚未遂罪与既遂罪的精神来看，应采取一种主观说，即犯罪实行的着手是指具有完成力的犯意（犯罪的意思即故意与过失）的表动。犯人在行为之际直接面临着所预见的法益侵害，为了克服其意识中的感情障碍，必须有犯意的进一步飞跃的紧张。犯意紧张到这种程度时，其意思表动就能以充分的惯力踏上完成犯罪的轨道，如果没有特别的障碍，当然就可能处于达到结果的状态。......这样来考虑犯罪实行的着手就是具有完成力的犯意的表动，或者说这种犯意的表动是犯意的飞跃的表动（详细说是进一步的飞跃的紧张的犯意的表动）。” 3木村龟二教授也认为：“当行为表现出行为者的犯罪意思没有二义的、不可能取消的确定性时，就是着手。” 4通关三位学者的观点我们可以总结出，主观说认为一个人是否着手实施犯罪行为取决于行为人的犯意是否表现出来。

笔者认为主观说的一重大弊端就是所谓的主观归罪。因为根据主观说的理论，一个人只要有了可以看出犯罪意思的行为，就可以认定他已经开始着手实行犯罪，这是非常不合理的。举个例子：甲和乙两人发生激烈争吵，甲一气之下对乙说到：“你给我等着，晚上我杀了你”说完便气冲冲的来到商店买了把刀，结果在一路上甲渐渐冷静下来，认为不该如此冲动，于是便回家了。在这个例子中，甲具备了主观说中所认为的体现犯意的言行，根据主观说的理论已经着手犯罪，甲属于犯罪未遂。但甲根本就没有实施对乙的法益进行侵害的具体行为，难道就单单因为其言行而要受到刑法的处罚吗？显然这是十分荒谬的。单纯的犯范文大全整理*意表示虽然属于行为的范畴，但并没有对刑法所保护的法益进行侵害或威胁，“法不调整人的思想”，这连犯罪的预备都谈不上，更不可能构成犯罪的未遂。

其次，主观说还模糊了犯罪预备与犯罪未遂的界限。因为根据主观说，预备与未遂的区分点是在犯意的表明程度上（如宫本英修教授所谈到的犯意的飞跃），然而具体如何来辨别这个程度却又是一个问题，怎么样才算程度深怎么样才算程度浅？不同的时间场合同样的犯意可能表现出不同的程度？这又将带来一系列新的争议，我们在解决问题的同时不应又产生新的问题。

（二）客观说

客观说基于新古典主义刑法理论的观点。19世纪发展起来的新古典主义刑法理论的出发点在于通过限制国家权力来保障个人的权力和自由。作为国家权力之一的刑罚权的使用，当然也必须得到限制。但新古典学派主张只能通过客观上限定犯罪的成立来达到限制适于刑罚权的目的。很显然，这个观点正好与主观说相对立，把重点放在了行为人的客观行为上，而否认了行为人主观意思在认定犯罪中所起到的标准作用。时至今日，客观说在日本刑法界依然占据着主导地位，并根据部分观点的差异，分化为“形式客观说”和“实质客观说”。

形式客观说又称定型说。该学说主张

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