了客观上具有直接侵害法益的危险行为时，才是实行的着手。 9于此同时，日本几位著名法学家如、西原春夫等人赞成客观的折中说。例如，福田平就指出，行为是主客观的统一体，实行的着手也必须从主客观两个方面认定。因此，在故意犯罪的场合，主观上具有实现犯罪构成要件的意思（构成要件的故意），客观上实施一部分符合构成要件的行为时，就是实行的着手；“符合构成要件的行为”是各论中的各个构成要件的解释问题，但一般来说，是指具有实现犯罪构成要件的现实危险性的行为。在过失犯的场合，开始实施作为过失构成要件的违反客观注意义务的、具有引起构成要件结果的现实危险性的行为时，是实行的着手。西原春夫认为：“从行为人的整体犯罪计划来看，侵犯法益的危险迫切时就是着手。这一（折中）学说，既不是像客观说那样只考虑行为外部方面的情况，也不是像主观说那样仅着眼于行为人的内部方面，而是从主客观两个方面分别的判定行为的危险性。” 10笔者认为，折中说虽然看到了主观说和客观说所存在的优缺点，试图将其合理融合，取长补短，但还是存在不少问题。首先折中说依然“继承”了主观说和客观说所具有的判定标准不明确的老问题，折中说虽然在考虑行为着手时顾及了主客观两方面，但是其判定标准任然是模糊的“现实危险性是否迫切”，如果以此来作为衡量犯罪着手的标准，必定会使人为的主顾臆断和任意裁量等不利因素介入其中，会大大影响法律的公正。

其次，折中说中还提到了行为人的“整体犯罪计划”这一概念。何为整体犯罪计划？如何界定“整

体”这个概念？也许对于那些既遂犯来说，认定他们的整体犯罪计划并不困难，但是，对于那些未遂犯、犯罪中止以及处于预备状态的行为人该如何来判断呢？例如，张三到李四家盗窃，后被抓获。这时我们可以判断出张三的犯罪计划是进入李四家中偷取其财物。但如果，张三是偷偷潜入李四家被李四发现抓住，这时我们该如何判断张三的犯罪计划？张三是来偷取李四钱财的还是来杀害李四的？如果张三拒不交代，我们该如何决断？

最后，因为折中说延续了客观说的部分理论，因此将犯罪的预备行为和未遂的着手行为、犯罪的既遂和未遂的着手行为等概念相混淆的情况也会发生。

二、我国刑法学界对于犯罪着手的理论概述

我国刑法早期收到苏联刑法的犯罪构成理论影响，今年来也开始借鉴德、日等国的刑法新理论，在这两股学说的碰撞下，对于犯罪着手也出现了许多不同的理论，最主流的有：形式的客观说，法益侵害说和主客观统一说。

（一）形式的客观说

支持形式的客观说的学者们认为“行为人已经开始实施刑法分则所规定的某种犯罪的构成要件的客观行为。” 11也有人表述为：“犯罪分子已经开始实行刑法分则中规定的某种犯罪构成要件的行为。” 12不论是“构成要件的客观行为”，还是“犯罪的构成要件的客观行为”，其实质并无差别，均是以客观的行为特征符合刑法分则中具体罪名构成要件的客观要素为必要。目前形式的客观说得到了一些主流法学家的认可，他们认为：（1）主观说和折中说不可取。前者不能适应时代的需求，后者不外乎主观说和客观说，没采取的必要。（2）实质的客观说存在问题。”实行行为只能是侵害法益的紧迫危险性的行为”不合理；“紧迫的危险性”用语含混；可能过于提前或推迟着手的认定，大当扩大或缩小未遂圈。（3）形式的客观说并非完全不考虑行为人的主观因素。 13（二）法益侵害说

法益侵害说主要是由张明楷教授所提倡的。他认为：“实行行为只能是具有侵害法益的紧迫危险性的行为；行为人开始实施这种行为时，就是实行行为的着手。或者说侵害法益的危险性达到紧张程度时，就是实行行为的着手。” 14同时张明楷教授主张，至于何种行为具有侵害法益的紧迫危险性，则应当根据不同犯罪、不同案件的具体情况综合考虑。

（三）主客观统一说

主客观统一说认为：“所谓已经着手实行犯罪，是指行为人已经开始实施刑法规范里具体犯罪构成要件中的犯罪行为。” 15该学说与形式的客观说最大的区别就是“行为”。形式的客观说着眼于“客观行为”，而主客观统一说则注重“犯罪行为”。主客观统一说认为：“着手实行犯罪具备主观和客观两个基本特征：主观上，行为人实施具体犯罪的意志已经直接支配客观实施行为并通过后者开始重点表现出来，而不同于在此之前预备实行犯罪的意志。客观上，行为人已经开始直接实施具体犯罪构成客观方面的行为，这种行为已经不再属于为犯罪的实行创造便利条件的预备犯罪的性质，而是实行犯罪的性质，这种行为已使刑法所保护的具体权益初步受到危害或面临实际存在的威胁。” 16笔者认为，目前我国刑法正在经历从苏联的旧刑法理论到德、日的新刑法理论的演变过程中，法益侵害说更好的体现了新刑法理论的思维模式，但与此同时，法益侵害说也并不十全十美，同样存在一些瑕疵，比如该理论中的“紧迫危险性”、“紧张程度”等概念如前文中所提到的大陆法系理论一样有概念模糊不清之嫌，这对于该理论的实践价值有所影响。我国的法制建设虽然已经取得巨大进步，对距离东西方其他法制先进国家还有很多的路要走，况且目前的司法工作人员水平也参差不齐，在司法实务中如果过多使用模糊的宏观概念，势必将使法官的自由裁量权过分放大，可能会导致最后的判罚有失公正。

但不可否认的是，法益侵害说在一定程度上缩小了未遂犯的处理范围，顺应了当代刑法趋向轻缓化的潮流，对于主观主义色彩任然比较浓重的我国刑法而言，是一种进步。如何有效的解决法益侵害说所存在的弊端，或者在其基础上如何跟上一层楼，使得在司法实践中能够合理利用，这是我们以后所要研究解决的课题。

三、特殊犯罪形态的实行着手

（一）隔离犯的着手实行

隔离犯（隔地犯），是指犯罪的实行与作为犯罪的构成要件的结果具有时间、场所间隔的犯罪。传统上讨论隔离犯一般都以邮寄有毒食品等类似犯罪展开，学者们据此提出了三种观点：寄送主义、到达主义和折中主义。

寄送主义的观

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