,实行的着手以实施一部分符合构成要件的的行为作为必要,即以构成要件的行为的开始作为认定着手实行的标准。该学说的主要代表人物是日本法学家团藤重光、植松正、小野清一郎等人。团藤重光教授认为:“只有根据定型说,才能使着手时期得以明确。实行是指符合基本构成要件的行为,
这种行为的开始正是实行的着手。要有实行行为的开始,第一,必须就基本的构成要件存在构成要件的故意,如果一开始就有使犯罪不完成而告终的意思,也不成立未遂罪。第二,必须至少实施了符合基本构成要件的的一部分行为,而且仅此就足够了。关于什么行为是符合基本构成要件的行为的问题,常常产生难题,这是各论的课题。” 5但团藤教授又认为:“行为自身虽然没有显示出构成要件的特征,但从整体上看,如果行为具有定型的构成要件的内容时,也不妨将其解释为实行的着手。” 6我们可以发现,团藤重光教授的理论虽然很好的阐述了客观说的思维逻辑,但是关于具体的客观行为的界定,他却避而不谈,反而把它们放到了各罪分则之中,这是不科学的。因为一个刑法理论的适用,是应该对于整部刑法都能适用的,但按照团藤重光教授的观点,不同犯罪的实行行为不能以统一标准来界定,比如故意杀人罪中的伤害行为和抢劫罪中的伤害行为,根据两罪的构成要件不同会有两种不同的实行标准。整个刑法中罪名数百上千,难道我们要为每一个罪名来专门规定一个实行标准吗?显然这并不现实。
实质客观说以行为的实质危害立场出发“认定着手”时间的学说。实质客观说认为,发生构成要件结果之现实危险性的时间点上就可以认定实行的着手,并且用发生结果的具体危险的紧迫性来确定实行的着手。从保护法益的角度,实质客观说又分为实质的行为说与结果说。
实质的行为说认为,开始实施具有实现犯罪的现实危险性的行为时就是实行的着手。该学说的代表人物大塚仁教授说道:“从自由主义的观念严格把握犯罪的概念时,必须以客观说为基调,而且,在我们以构成要件理论为基础的立场上,应当认为开始实施实行行为即包涵着实现犯罪构成要件的现实危险性的行为是实行的着手。仅仅实行了与犯罪构成要件密切联系的行为尚不足够,同时,既然实行行为时客观面与主观面的统一体,就不能无视构成要件上所必要的主观要素,应当肯定主观说的诸见解强调这方面的认识所具有的意义。” 7结果说则认为,发生了作为未遂犯的结果的危险性时,即侵害法益的危险达到一定程度时,才是实行的着手。该学说的支持者平野龙一教授认为:之所以处罚未遂犯,是因为其行为具有发生结果的具体的危险;未遂犯是具体的危险犯,故只有当行为发生了具体的、迫切的危险时,才是实行的着手。另一学者前田野英也认为,实行行为并不意味着形式上符合构成要件的行为,而是具有“发生结果的一定程度上的危险性的”行为;着手是未遂犯的违法侧面(客观方面)的问题,与未遂犯的处罚根据是表里关系,最终只能从是否发生了值得作为未遂犯处罚的危险性来“逆算”实习的着手,因此,只有当行为发生了作为未遂犯的结果的危险性,才是实习的着手;而只有当侵害法益的危险性达到具体程度(一定程度)以上时,才是作为未遂犯的结果的危险性。 8笔者认为,客观说虽然将着手行为与构成要件相结合起来分析,在一度程度上有其科学性和逻辑性,但是还是存在着一些弊端。首先就是仅仅从客观行为方面来认定犯罪的着手行为太过片面。依据客观说的理论,一个人的行为只要符合了犯罪的构成要件,那就已经是着手实行了,而不考虑其主观思想,这会导致将许多没有犯罪或过失的行为或者仅仅是属于过失的行为以故意犯罪的着手实行来加以追究。比如说:甲在国外私自购买了一批枪支弹药,知道乙从事走私普通货物,对乙称只是些普通货物让乙走私回国内,乙看到有利可图便答应,后乙在走私过程中被抓获。根据客观说的观点,乙的行为已经构成了走私枪支弹药罪的着手,但是,乙主观上根本不知道这批货物是枪支弹药,他也没有想要走私枪支弹药的故意,因此如果对乙以走私枪支弹药罪论处,显然是很不公平的,乙的行为只属于普通的走私行为而已。
其次,实质客观说的理论提到以行为的危险性来“逆算”实行的着手,这里也存在着争议。究竟如何判断侵犯法益的危险性程度的大小?理论和学者的观点中并没有详细阐明,而是用了“一定程度”等模糊的的概念,这对在司法实践的具体运用产生了难题,如同主观说一样,还需要再重新定义新的标准。同时,如果通过危险性来倒推着手实行会并不一定完全准确,因为这只是一种逻辑上的演绎计算,是个逆过程,再加上危险性的“程度”是这一个变量,很容易将实行的着手被提前或延后,从而导致未遂犯处罚的范围被扩大,这与刑法的立法目的是相违背的。
最后,客观说中的某些理论容易将犯罪的预备行为和未遂的着手行为、犯罪的既遂和未遂的着手行为等概念相混淆。这些概念本身就没有明确的规定性,一个行为在不同阶段的过渡中如何将其具体定性并不简单,很难来确定该行为何时属于具有危险性的行为,何时是属于完成犯罪所不可缺少的必要行为,客观说的部分理论没有能做到严格的区分。
(三)折中说
由于“主观说”和“客观说”都有其片面性和局限性,只注重强调某一特定方面而忽略了另一方面,基于此,“折中说”这一学说便孕育而生。折中说看到了“主观说”和“客观说”的优缺点,试图将两者进行取长补短的结合。目前这一学说在德国、法国以及韩国等刑法学界享有很高的地位,已经成为这些国家的通说理论,而且司法判例也表现出对此学说的亲眯。折中说又可以分为立足于主观说的主观的折中说和立足于客观说的客观的折中说。
主观的折中说主张应以行为人的整体犯罪计划为基础。当对构成要件的保护法益造成直接危险的行为明确的表现出行为人的犯罪意思时,就是实行的着手。该学说同时认为,纯主观说和主观的客观说的区别在于,前者是在行为人的犯罪意思所认识到的情况下,根据行为人的见解,认为行为人实施了实现构成要件的行为时,就是实行的着手;与此相对,后者是在行为人的犯罪意思所认识到的情况下,并非根据行为人的见解,而是实施
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