我国雇主责任认定若干问题探究

随着社会经济的高速发展，各领域出现社会分工呈现不断精细化的趋势，雇佣关系及雇主责任随之产生。雇主责任的主要目的是通过对雇员的选任、监督及执行职务行为范围的认定，从而准确的明确雇佣关系，确立侵权责任的承担主体，确保受害人的损害得到充分、及时的救济。对于责任的承担，法律可赋予受害人诉讼选择权，有过错的雇员应与雇主承担连带责任；另一方面，为了能够有效的保障社会公平，预防损害的发生，在明确外部责任，由雇主承担赔偿责任后，雇主对有过错的雇员应享有追偿权。

一、雇主责任之概念范围

在法律意义上，雇主责任主要包括以下两个方面：一是外部责任，即雇主对雇员在执行职务过程中造成第三人损害应承担的责任；二是内部责任，即雇主对雇员在执行职务中所受损害应承担的责任。本文主要探讨的为雇员在执行职务过程中侵害第三人时的雇主的侵权责任问题。

我国在法律层面上，对雇主的概念始终没有明确的规定，雇主责任一词也很少使用，仅在2003年12月26日最高人民法院出台的《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《人损解释》）中提到了雇主、雇员的概念，并对相关责任作了比较明确的规定，该司法解释也成为审理雇主损害赔偿案件及雇员受害赔偿案件的主要依据。《侵权责任法》出台后，其作为侵权领域的基本法，却没有提到雇主、雇员的概念，而是用了“个人之间劳务关系”的说法，对雇主责任的认定采使用人责任的称谓，也称为用工责任（这一立法安排与日本民法典规定类似）。WwW.yBaSK.cOm对此，结合最高人民法院《民事案件案由规定》中的相关规定，其中第110种案由为：劳务（雇佣）合同纠纷，这就实际上是把雇佣关系等同于劳务关系。因此，可以认为《侵权责任法》中“个人之间劳务关系”实际上也就纳入了个人雇佣关系的责任划分范畴。

二、雇佣关系之认定

1、雇佣关系认定范围。雇主责任是指雇主对雇员在执行职务中对他人造成的损害承担侵权赔偿责任,这是世界各国立法之通例。法律层面上的雇佣关系应从雇主选任、监督雇员提供劳务的合同关系角度加以认定，而不应如某些学者所主张的仅包括私人、合伙中的个人雇佣劳动关系[①]，其也应包括企业和事业团体中的雇佣关系。另外，理论届习惯将以劳动合同为基础的劳动关系和以雇佣合同为基础的劳务关系加以区分，主要原因是前者存在用人单位与劳动者之间存在身份上的从属关系，而后者雇佣双方为纯经济交换，无从属关系[②]。但是此种划分只是为确定劳动法的的适用范围，加强对长期固定的职业劳动关系的保护，而不能否定劳动关系本身也是雇佣关系。

2、雇员的选任和监督。雇佣关系中，雇主对雇员的选任和监督缺一不可，一般由雇主亲自选任。在大企业中，低级员工虽非企业主直接选任，但因人事部门选任权利是由企业主赋予，且由企业对其职务行为进行监督，故双方之间仍应成立雇佣关系。至于定作人与承揽人之间，后者虽为前者选任，但其独立完成工作，不受定作人的直接监督，故不成立雇佣关系。此外雇佣关系以雇主对雇员的选任和监督为依据，它不仅包括以雇佣合同为基础的雇佣关系，也包括事实上的雇佣关系，这种解释也更有利于受害人利益的保护。若雇员以自己的名义又选任其他受雇人时，则视其有无选任次受雇人的权限，如有，则次受雇人与原雇佣人间成立雇佣关系，如无则否[③]。

3、执行职务行为的认定。对执行职务行为的范围认定有以下三种学说：（1）以雇主的意思为标准；（2）以执行职务的外表为标准；（3）以雇员的意思为标准。我国《人损解释》的规定为:“从事雇佣活动”指从事雇主授权或指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。雇员的行为超出授权范围,但其表现形式是履行职务或者与履行职务有内在联系的应认定为“从事雇佣活动”。《侵权责任法》对此未作明确规定，因此，在新的司法解释出台前，我国雇佣关系中对执行职务行为的认定可依《人损解释》为据。可以看出,我国在对是否执行职务行为的认定上综合了前述第二、三中学说，即执行职务与外表之牵连或内部牵连的行为都认定为执行职务行为。如企业会计在去银行存款的路上,因顺路回家而途中驾车肇事的行为。如前所述，雇主责任确立的依据在于雇佣他人，自己享受利益，雇主在经济上处于优势地位，可借由商品或劳务的价格或保险分散自身的责任，因而对于职务行为的认定也应采广义解释，即一切与雇主所命执行的职务有合理相关联系的事项（此事项既与雇主所托之事物有内在联系，且雇主可以预见并能事先加以预防）都应认定为职务行为。这将有利于促进雇主对雇员的行为进行及时和必要的管理与监督，包括在对雇员选任上的注意与谨慎义务；更有利于保护受损害第三人,避免对执行职务范围进行人为的限制。

三范文大全整理*、雇主责任之归责原则侵权行为归责原则是处理纷繁复杂的侵权纠纷的基本准则，在雇主责任中，归责原则决定该责任类型的构成要件、举证责任分担、免责条件等重要因素，成为雇主责任法律制度的基石。综观国外和我国台湾地区相关立法，在雇主责任的归责原则问题上，主要有以下三种立法例：

1、过失责任原则。《德国民法典》第831条

规定，在受雇人执行职务之际造成他人损害时，若雇主不能证明自己在选任、监督、管理受雇人时已尽必要注意义务，或即使尽了必要注意义务，损害仍不免发生，则雇主需承担责任。由此可见，德国民法在认定雇主责任时，雇员因执行职务加害于他人时，雇主即应负责，雇员是否具有故意过失在所不问；去责任认定是基于雇主对雇员选人监督的过失，并先由法律推定其存在过失行为，故得反证推翻法律的推定而免责，这在一定程度上平衡了由于采用过失责任原则而造成的雇主与受害人之间的利益失衡状态。

2、无过失责任原则。在英美法系国家与大陆法系的法国、意大利及北欧诸国，采无过失责任原则，只要雇员在执行雇佣职务时，造成了第三人损害，雇主就要承担责任，雇主不得选人或监督雇员已尽相当注意义务而免责。无过失责

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