《人损解释》第9条在法律层面是对雇主在承担赔偿责任后的追偿做出了明确规定，而新出台的《侵权责任法》却未作规定。《侵权责任法》的立法目的之一就是要预防侵权行为，如果对雇员故意或重大过失的侵权行为，法律只规定雇主的替代责任，却忽略了雇主的追偿权，这明显有失公允，且不利于预防侵权行为的发生。因此，本文建议应通过司法解释的形式对雇主追偿权进行确定，以下为追偿权问题应加以注意的两个方面：

1、追偿权的成立要件。雇主责任中的追偿权，指雇主在承担替代责任后，向有过错的雇员索赔的权利。故雇主追偿权的行使的成立要件包括，要求雇主已实际履行赔偿责任，其次雇员在执行职务过程中存在的过错。对于过错的判定问题，是故意、重大过失还是是否包括轻过失？我国《侵权责任法》将雇主责任划分为用人单位责任和劳务提供者责任，二者作为雇主的单位和自然人，经济实力差别较大，对执行职务活动的监督能力也存在较大差异。因而在责任构成要件的严格程度上也应有所大区别。雇主承担替代责任的主要依据是控制监督理论、风险收益相一致理论以及危险责任理论。在个人劳务提供者责任中，雇主缺乏用人单位对劳动者的控制监管力量，很难从规章制度、劳动纪律上约束劳务提供人；因而在过错的衡量上应有别于用人单位责任，可以只要求只要雇员有过错，含一般过失，即可行使追偿权。但在用人单位责任中，则要求应是在雇员故意或重大过失情况下才发生追偿权的行使问题。

2、追偿金额的标准。在雇主追偿权的行使中，追偿金额的确立实际上是对雇主及有过错的雇员内部责任承担的认定问题，在理论上争议较大。有学者主张全额追偿，认为雇主责任是最大程度的救济受害人而进行的制度设计，真正承担责任的主体应是雇员。有学者主张平均分担责任，雇主仅享有赔偿

金额一半的请求权；我国立法机关的意见是根据不同行业、不同工种和不同劳动安全条件，其追偿条件应有所不同[⑧]。雇主追偿权数额问题，涉及雇员和雇主之间的利益平衡问题，需综合多种因素加以考量。

首先，现代社会属风险社会，危险责任频繁。对于一些高危行业，例如矿山开采业、交通运输业，雇员在执行职务时，很容易发生对第三人的伤害责任。在此情况下工作本身对雇员自身有风险，让其在发生对第三人侵权后，雇主索赔超过一半，不合社会伦理。且此种行业的损失一般可通过保险和价格机制转嫁给社会分担，因而不应向处于弱势地位的雇员索赔或只允许雇主就雇员的雇员或重大过失行为造成的损失追偿较小的数额。

其次，就劳动安全生产条件而言，有些行业（例如在建筑行业）雇员对第三人的侵权行为与施工条件至关重要。劳动安全生产条件与雇主利益息息相关，应由雇主创造、负责、监管。在劳动安全条件较差的情况下，发生侵权的机率较大，在此情况下应由雇主承担较大的责任份额，以督促其重视安全生产，更好的发挥损害预防的功能，因而雇主的索赔金额也不应过半。

再次，对于较高职业风险的行业，如保安服务业，极易发生雇员侵害第三人利益行为。此行业雇主，应在雇员的选任、执行职务监督上尽到谨慎勤勉义务。为了督促雇主谨慎行为，在发生雇主责任后法律也应规定其仅享有不过一半的索赔权，以督促其行为，最大可能避免雇员侵权行为的发生。

随着经济的不断发展，雇佣关系将得到不断的发展和适用，法律对于雇主责任科学合理的规定，将直接对社会各类复杂的雇佣关系中双方的责任承担提供明确的方向，从而引导雇主启用更加合理规范的风险分担方式（如通过责任保险方式）促进自身组织规范的现代化、合理化。这成为了现代法律制度所承担的一项重要的社会引导与预防作用。此外，对雇主责任加以明确，也可保障在损害发生后能够充分、及时的救济受害人的利益，确保纠纷能够得到及时有效的处理，从而保障社会经济秩序得到有序的运转。

[①]杨立新．民法判解研究与适用．人民检察院出版社．1994 年版．第511 页．[②]马强．劳动合同若干问题研究．人大复印资料（经济法学劳动法学）．2002（2）．[③] 王忠伟.关于雇佣人侵权责任的几个问题.法制与社会.2010 年3 月（中）.第74页.

[④] 王泽鉴.雇用人无过失侵权责任的建立.民法学说与判例研究.中国政法大学出版社.第3页.

[⑤]姜沣格、刘勇.论雇佣人赔偿责任[j].株州工学院学报.2003.1.70.

[⑥]孔祥俊．民商法新问题与判解研究．人民法院出版社．1996 年版．第134 页．[⑦]黄松有.最高人民法院关于损害赔偿司法解释的理解与适用．北京：人民法院出版社．2004.37.

[⑧]曾培芳，李宗明.论雇主追偿权.南京理工大学学报（社会科学版）．2007（1）．53.

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