任原则的根据，主要在于公共政策（public policy）， 即危险分担的思想，雇主可以通过提高商品或劳务的价格，或通过责任保险的方式，将所受损失分散给社会大众。此外，无过失责任也可促使雇主慎于选任受雇人，并严加监督，以维护社会安全[④]。所以，无过失责任原则在对雇主与受害人之利益进行衡量时，向受害人进行了倾斜，虽然对于雇主而言，未免有过苛之嫌，但由于其符合现代社会保护弱者以及风险分散的理念。

3、以过失责任原则为主，兼采衡平原则。依“台湾现行民法”第

188条第1款规定，受雇人因执行职务，不法侵害他人之权利者，由雇佣人与行为人连带负损害赔偿责任，但选任受雇人及监督其职务之执行已尽相当注意，或纵加以相当之注意仍不免发生损害时，雇佣人不负赔偿责任。此款实质为过失责任原则中倒置举证责任的规定；第188条第2款接着规定的“被害人依前项但书之规定不能受损害赔偿时，法院因其申请，得斟酌雇佣人与被害人之经济情况，令雇佣人为全部或一部之赔偿”。即虽然雇主无过失，依前款不必负赔偿责任，但若受害人因此而不能获偿，可斟酌双方经济情况采衡平责任原则，由雇主作全部或一部赔偿。这一规定虽以过失为责任基础，但因举证责任转换及衡平责任两项制度的存在，用以补救过失责任的缺点，在某种程度上脱离了过失责任而带有浓厚的无过失责任意涵 [⑤]。

我国《人损解释》第9条对雇主的责任是无过错原则，而《侵权责任法》第34条、第35条对单位及个人雇主在外部责任上均采取了无过错责任原则。但在内部责任，即雇员因雇佣活动自己受到损害的情况则对单位和个人雇主做了区别规定，单位雇主的责任适用《劳动法》的规定采无过失责任，只要员工不是故意，对其因工作受到的损害单位都要承担责任；而对个人雇主则采过失责任，要根据双方的过错承担相应的责任。这样的规定具有其合理性，因为个人雇主毕竟不同于单位雇主，个人雇主与雇员在举证责任及损害承担能力上差距相对较小，且要让个人雇主对雇员承担与单位雇主同样的劳动保障责任也不公平。

在雇主外部责任上我国基本上采取无过失责任原则，部分学者对此提出了质疑，认为这一原则过分重视雇员对雇主关系的附属性，而忽视了雇员对雇主关系的独立性以及雇员本身的行为责任，同时因我国目前强制责任保险等相应的制度还没有建立或还不完善,在此情况下,由雇主承担无过错责任,雇主的损失无法向社会分散，从而加重了雇主的负担，不利于平衡雇主和受雇人的利益,也不利于社会主义市场经济的发展。而事实上这一观点忽视了法律的经济学成本及其在社会制度建立上的引导作用。

对于日渐纷繁复杂的经济社会，各种法律关系呈现多元化的趋势，因此也大大加大了纠纷的数量及处理难度。对于雇主责任问题，因雇员的侵权责任是基于雇佣关系而产生，且对于受害的第三人而言，不管是在经济能力上还是在进入诉讼程序后的举证能力，相对来说都处于弱势，如采过失责任，雇主将较容易证明自身在选任或监督上已尽了注意义务，这就不利于保护受害的第三人；如采举证责任转换及衡平责任，又将因对法律关系的权衡和认定而加大法律在适用过程中的经济成本。另一方面，虽然我国责任保险等相关制度还不够健全，但一部适应时代发展需求的法律可以有效透视到现有制度的不足，从而促进企业和社会对相应制度的完善和健全，故我国在雇主责任上采无过失责任原则是符合现实需要的。

四、连带责任承担问题

从对受害人救济的角度来看，对雇员故意或者重大过失致人损害的，《人损解释》规定雇主与雇员承担连带责任；而《侵权责任法》对此并没有区分，只简单地规定雇主承担责任。为此，本文建议应通过司法解释的形式作出如下完善。

一般而言，连带责任是一种较重的责任形式，一般以责任人对于责任发生均有一定的原因力为条件，各责任人的行为一般构成一个不可分的整体，如共同侵权行为、各合伙人对于债务的共同利益关系以及委托代理授权不明中被代理人的不作为和代理人责任的不可分性等。在雇佣关系中，实质上的侵权人为雇员，其行为具有一定的独立性，雇主对于受害人并非真正的致害原因，两者不具有连带责任中责任人一体性的要求。因而在外部责任的认定时，并不需要强行规定雇主与雇员承担连带责任，可充分尊重当事人的诉讼选择权，不必将两者列为共同被告，而且也不影响其实质上行使连带求偿权。故在司法解释中可赋予被害人自主选择雇主或雇员或共同承担责任的权利。当然，在雇主也有过失的场合，雇佣双方成立共同侵权行为，此时双方外部负连带责任，被害人得依此要求雇主与雇员承担连带责任，内部责任则按过失相抵原则分担。

另外，从侵权的角度看，雇主对受害人的赔偿义务基于民法特殊侵权行为的规定，而雇员的赔偿基于一般侵权行为的规定，两者基于不同的原因而产生了同一内容的给付，形成了民法上的不真正连带债务，双方各负全部履行的义务，并因其中一人的履行而使债务消灭[⑥]。在内部效力上，不真正连带债务往往由于可归责于一个人的事由发生（雇员的侵权行为），该人便成为终局责任人，为维护公平，在其他债务人履行债务后应允许其向终局责任人求偿。因此，若受害人选择向雇主求偿，当雇主先行赔偿后，如雇员存在故意或重大过失情况，雇主自应有权向雇员求偿，这实质上是不当得利返还请求权的一种特殊形式。依此理论，若受害人免除了雇员赔偿义务，其效力也应及于雇主，受害人将无权再要求雇主赔偿。

五、雇主追偿权问题

雇主责任作为一种替代责任，是基于“风险与利益一致”这一公平原则而规定的，在理论上主要是为了对受害人的损害予以充分、及时的救济，是解决外部责任承担问题。但如不区别雇员的故意、重大过失或一般过失，一概规定雇主对雇员的职务行为负责，这实际上对雇主不公平，更有可能损害正常的经济秩序。雇主在一定情况下享有对有过错雇员的追偿权，可以有效建立侵权人过错的惩戒机制，最大程度上预防损害的发生，从而避免有些雇员将雇主责任当成自己的“避风港”。[⑦]

我国

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