行政诉讼撤诉制度框架下和解制度的构想

《行政诉讼法》第五十一条规定的立法本意，它是为了限制原告的撤诉、强化法院对撤诉申请的审查、监督而设立。对于准许撤诉的标准，除了提出撤诉申请的主体是原告和时限在宣告判决或者裁定前两个形式条件外，还必须具备两个实质性条件，即：一是原告真正自愿，撤诉是原告无条件撤回所提之诉，法院或者任何组织不得强行动员原告撤诉，更不得强迫原告撤诉; 二是必须在法律允许范围内，不得损害国家、集体和他人的合法权益，不得规避法律。然而，无论是《行政诉讼法》，还是《撤诉规定》中撤诉的启动范畴非常有限，撤诉审查标准不统一、程序不规范的问题仍然不同程度地存在。

一、撤诉制度存在的问题及原因剖析

1、制度设计的缺陷。根据《行政诉讼法》及《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》( 以下简称《若干解释》) 之规定，行政诉讼中的撤诉分为两种: 一种是申请撤诉，另一种是推定撤诉。原告申请撤诉又有两种情况: 一种是原告在被告未改变其所做的具体行政行为的情况下主动申请撤诉; 另一种是在被告改变其所做的具体行政行为的情况下，原告同意而申请撤诉。推定撤诉，又称为视为申请撤诉，是指法院在原告或上诉人经合法传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭的情况下终止诉讼程序的一种活动。首先，推定撤诉制度的设置，实际是法院对于原告或上诉人不当诉讼活动一种惩罚。当原告或上诉人“经合法传唤，无正当理由拒不到庭或未经法庭许可中途退庭”时，法院便可以该规定为由，推定原告或上诉人撤诉，使法院的司法审查权义务变得有名无实。www.YbasK.CoM其次，对于申请撤诉，我国《行政诉讼法》第五十一条规定: “人民法院对行政案件宣告判决或者裁定前，原告申请撤诉的，或者被告改变其所作的具体行政行为，原告同意并申请撤诉的，是否准许，由人民法院裁定。”《撤诉规定》第二条则对其进行了细化，明确了人民法院“应当裁定准许撤诉”的条件: ①申请撤诉是当事人真实意思表示; ②被告改变被诉具体行政行为，不违反法律、法规的禁止性规定，不超越或者放弃职权，不损害公共利益和他人合法权益; ③被告已经改变或者决定改变被诉具体行政行为，并书面告知人民法院; ④第三人无异议，明显体现出对撤诉进行严格司法控制的意图。根据行政诉讼的目的不仅仅是保护原告的合法权益，还包括通过对具体行政行为的合法性审查、监督、保障行政机关依法行政。对于有明显违法的具体行政行为原告却申请撤诉，以及被告明显违法或失当地撤销、变更本来合法的原具体行政行为而原告同意撤诉等不正常现象，如果法院一概听之任之，就完全背离了行政诉讼制度设立的本来目的。然而，从《行政诉讼法》实施以来，法律对行政诉讼中撤诉行为的限制并没有在实践中起到应有的作用，法院对撤诉申请几乎不作任何审查地都予以准许，致使撤诉率一直居高不下。

2、实践中存在的问题。行政诉讼协调撤诉案件中以妥协、受损的个人民事利益换取行政诉讼平息的案件仍然存在。由于我国法院在人、财、物上受制于地方政府，审判权受制于行政权。因此，在法院审理行政案件时，为了协调当事人双方的矛盾，迫于被告的压力，往往以受损的相对人权益向强大行政权或强势主体妥协，换取司法权与行政权的平衡。在法院协调撤诉的案件中，由于没有法律层面上的支撑和依据，致使诉讼和解的范围没有限制，手段过于随意，无原则地“和稀泥”和压服式的非自愿和解难以避免，这种“异化”了的结案方式存在不容忽视的负面效果。因此，与其放任这些规避法律的做法大量存在，不如从制度上对其加以规范。

二、构建撤诉框架下的行政诉讼和解制度的设想

诉讼和解和诉讼调解均建立在当事人合意解决纠纷的基础上，是当事人在诉讼中处分权利的结果，但作为两种不同的纠纷解决机制，二者立法理念迥异及法官在两者中所起的作用是有差别的。因此，对于行政诉讼中和解的法律性质，南博方教授认为: “行政诉讼中和解，既是诉讼行为，又具有公法契约的性质。”同时，这种和解制度以撤诉制度为载体，故属撤诉框架下的行政诉讼和解制度。

1、诉讼和解的成立要件

（1) 形式要件

诉讼和解的核心是法院对和解协议的合法性进行审查。因此，其成立的形式要件应包括两个方面: 一是诉讼和解必须由诉讼当事人在诉讼进行的过程中在主审法官面前就涉诉的争议达成和解协议。二是成立和解协议后，还必须由法院根据协议内容制作和解笔录。

（2) 实质要件

第一，当事人就诉讼标的具有处分权。“所谓当事人就诉讼标的具有处分权，指当事人就诉讼标的，事实上有处分的可能，法律上有处分之权限，因此进一步对于和解标的，有权作出有范文大全整理*约束力之声明者而言。”这一要件对公民个人和行政机关的约束力是不同的。当事人为公民个人时，只要该公民是行使请求权的权利主体，该公民就享有处分权; 当事人为行政机关时，行政机关对相关诉讼标的处分权，分为形式与实质两个方面: 形式上的处分权是指行政机关可以缔结契约的方式行使其公权力的权限; 实质上的处分权是指行政机关对相关诉讼标的的事物管辖权以及地域管辖权。

第二，不违反公益。行政机关在个案中即使有权以和解的方式行使其公权力，仍然要考虑公共利益的维护。一项没有对公共利益作有利或不利的评估而达成的和解，原则上是不合法的。通常来说，经过和解可以终结诉讼、维持法律秩序的稳定性，尤其是可以使一项争议中的行政处分获得存续力时，就可以认定和解没有违反公共利益。

2、诉讼和解的效力

将诉讼和解作为法院的一种结案方式，必须将和解协议的效力等同于法院的既定判决，即和解协议具有既判力、确定力和执行力。能够作为强制执行的依据。

（1）诉讼和解的适用范围

就当下而言，笔者认为，可以适用诉讼和解的情形主要为: 第一，行政行为有违法或者不当，被告得自行变更或者撤销原行政行为的情

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