相对的罪刑法定原则是一种较为灵活的原则,较绝对罪刑法定原则有了变通。其基本内容是:1、在定罪的根据上,允许有条件地适用类推和严格限制的扩张解释。即适用类推必须以法律明确规定的类推制度为前提,以有利于被告人为原则,不允许任意类推;进行扩大解释必须以不超越解释权为前提,以符合立法精神为原则,不允许越权解释或违背立法本意作任意解释。2、在刑法的渊源上,允许习惯法成为刑法的间接渊源,但必须以确有必要或不得已而用之为前提。即只有当行为的违法性、有责任和构成要件符合性的确定,必须借助习惯法加以说明时,习惯法才能成为对个案定性处理的根据。3、在刑法的溯及力上,允许采用从旧兼从轻原则,作为禁止溯及既往的例外,即新的刑事法律对其颁布施行以前的行为,原则上没有溯及力。但是,当新法不认为是犯罪或处罚较轻时,则可以适用新法。4、在刑罚的种类上,允许采用相对确定的不定期刑。即刑法在对刑罚种类作出明文规定的前提下,可以规定出具有最高刑和最低刑的量刑幅度,法官有权根据案件的具体情况,在法定的量刑幅度内选择适当的刑种和刑期。
从当今世界各国的刑事立法和司法现状来看,早期的绝对罪刑法定原则已受到严峻的挑战,代之而起的相对罪刑法定原则,成为各国刑法改革的发展方向。
四、罪刑法定原则在我国刑法中的体现
我国采取的是议行合一的人民代表大会制度,而不是所谓的三权分立的制度。同时,虽然我国的刑法也具有一般预防的功能,但费尔巴哈将所有社会成员作为威吓对象的所谓心理强制学说是不科学的。我国之所以实行罪刑法定原则,归根到底是由我国刑法的性质所决定的。
在1979年刑法中没有明确规定罪刑法定原则,相反却在第七十六条规定了有罪类推制度。当时,在理论上,对于我国刑法是否采用了罪刑法定原则,曾存在不同的认识和理解。有的认为,既然规定了有罪类推制度,就不存在罪刑法定原则;有时中国刑法对罪刑法定原则的认可、重视和贯彻的程度存在有很大的不足之处,故而在1997年刑法中明文规定了罪刑法定原则并废止类推制度,从而使修改后的刑法较1979年更为完备,并且立法必须做到明确性,这是罪刑法定原则的基本要求。1997年修订后的刑法中,这也是罪刑法定原则的必然要求,从而使刑法具有了可操作性,这是历史性的进步。
罪刑法定原则的法典化,使其实现了立法化,但不等于实现了其价值。立法机关为使罪刑法定原则在最大限度内发挥其价值,在规定犯罪和刑罚时,尽量作出明确、具体的规定,但立法漏洞和立法滞后性是客观存在的。立法漏洞的根源在于:受法律概括性和抽象性的制约和影响,法律条文并没有也不可能对各种犯罪构成及定罪量刑详尽的罗列,因此,一些内涵不十分确切的文字,如“其他”“数额较大”“情节严重”等生活用语成了法律专业术语,这显然给立法造成了漏洞;立法滞后性的根源在于:随着市场经济的发展和社会环境的变迁,有限的法律条文不可能涵盖所有的犯罪行为,也不可能预见地规定将出现的犯罪,从而产生了立法上的滞后,这将削弱罪刑法定原则的法律价值。我国立法机关在行使立法权制定法律之后,就很少行使立法解释权,使罪刑法定原则所体现的明确化特性大打折扣。因此,我认为,罪刑法定原则成为我国刑法一项基本原则之后,刑法的明确化显得尤为重要了。在法律没有明文规定的情况下,只有通过立法机关行使立法解释权,才能使罪刑法定原则落到实处。所以说,立法解释权作为立法权的补充,在一定程度上堵塞了法律漏洞,变立法滞后性为可操作性,从而保障罪刑法定原则的实施。
从我国的司法实践来看,切实贯彻执行罪刑法定原则,必须注意以下几个问题:第一,正确认定犯罪和判处刑罚,对于刑法明文规定的各种犯罪,司法机关必须以
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