读了贵报(中国知识产权报)2004年3月18日第4版《这起专利侵权纠纷您怎么看》一文，笔者认为本案的焦点有三个：（一）h公司应证明其应用的配方技术是其在逄某专利申请以前就已经独立完成或者是合法取得的；（二）h公司将视××冲剂投入市场的销售行为是否导致了该视××冲剂的制造方法已向公众公开；（三）如果h 公司将视××冲剂投入市场的销售行为足以导致该冲剂的制造方法已向公众公开，那么逄某的专利是否还具有新颖性。 对于焦点（一），由于本案被告h公司在诉讼中主张先用权，所以h公司就应举证证明其利用与该专利相同技术生产、销售视××冲剂的行为符合专利法所规定的先用权的适用条件。对于先用权，当时 1992年的《专利法》的规定是“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经做好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的，不视为侵犯专利权。”因此，根据该条，h公司要主张“先用权”，就必须要证明其所利用的与逄某专利相同的技术是其在逄某申请专利之前就已经独立完成或者合法取得。事实上，在本案中，h公司也确实在举证证明其所利用的技术是其独立完成或者有合法来源的，例如h公司向法院提供的“省卫生厅存档的该公司向省卫生厅申报的‘××近视冲剂’（视××冲剂的前一名称），新药材料18份以及批准文号”的证据。但是，笔者认为h上述证据并不能证明该技术是h公司独立完成或者合法取得，因为h 公司有可能是将窃取的他人技术而向省卫生厅申报新药和批准文号，而省卫生厅对h是否是窃取的他人技术是无法知晓的。因此，h 公司在本案中应进一步举证证明其所实施的技术是其独立完成或者合法取得的，否则h公司不享有先用权。LoCaLHOSt 对于焦点（二），则涉及到逄某所申请的专利技术是否具有新颖性的问题。由于h公司在1996年3月就开始生产与该专利相同技术的视××冲剂，同年6月1日开始向市场销售该产品，而逄某则是在同年的6月17日才申请专利，因此 h公司生产、销售视××冲剂的时间都早于逄某申请该专利的时间，那么h这种生产、销售行为是否构成我国专利法所规定的“使用公开”从而破坏逄某申请专利的新颖性了呢？我国专利局《审查指南》（第二部分第三章2.1.3.2）将使用公开界定为：“由于使用导致一项或者多项技术方案的公开，或者导致该技术方案处于公众中任何一个人都可以得知的状态，这种公开方式称为使用公开，即所使用的产品或者装置需要经过破坏才能得知其结构和功能，也仍然属于使用公开，不仅包括制造、使用、销售或者进口，而且还包括通过模型等使公众能够了解其技术内容的情况。但是，未给出任何有关技术内容的说明，所属技术领域的技术人员无法得知其结构和功能或材料成分的产品展示，不属于公开使用。”在本案中，由于h公司已将利用与该专利相同技术生产的视××冲剂投入了市场，其销售对象是不特定的，如果在当时该医药领域的技术人员能够根据该视××冲剂而分析、研究出该冲剂的制作方法，那么，可以说该h 公司的销售行为已导致了该技术在逄某申请专利之前就已被h公司“使用公开”；反之，如果该领域的技术人员虽然能够从市场上买到该视××冲剂，但依当时的技术条件却无法分析、研究出该冲剂的制造方法，则该视××冲剂的制作技术就没有被公开。 对于焦点（三），如果h公司在逄某申请专利之前生产、销售与该专利相同技术的视××冲剂的行为已经导致了制造该视××冲剂的技术公开，那么在这种情况下就有可能影响到逄某所申请专利的新颖性。在此需要分三种情况讨论：（1）如果制造该视××冲剂的方法是h 公司独立完成的或者有合法来源的，由于h 公司在逄某申请该专利之前就已经导致了该技术的公开，所以逄某所申请的专利缺乏新颖性。（2）如果h 公司生产该视××冲剂的技术是窃取逄某的技术，根据1992年《专利法》第二十四条之三的规定：“申请专利的发明创造在申请日以前六个月内，有下列情形之一的，不丧失新颖性：三、他人未经申请人同意而泄露其内容的。”在（2）这种情况下,h公司的行为就属于上条所规定的“他人未经申请人同意而泄露其内容的”，而逄某又是在h公司将生产该视××冲剂的技术公开的六个月内即将该技术申请了专利，所以逄某的所申请的专利并不丧失新颖性。（3）如果h公司生产视××冲剂的技术既不是其独立完成的，也不是窃取逄某的技术，但却是从第三人那里所窃取的技术，在这种情况下，如果h公司生产销售视××冲剂的行为导致了该技术在逄某申请专利之前既已经被公开，那么逄某所申请的专利也就不具有新颖性了。至于h公司由于窃取第三人的技术所应承担的法律责任不是本案要解决的。在上述的（1）和（3）两种情况下，由于逄某所申请的专利并不具有新颖性，所以逄某本来是不应获得该专利授权的，那么h公司利用该技术制造该视××冲剂的行为实际上并不构成专利侵权。 （本文发表于《中国知识产权报》2004年5月11日） 作者：林海涛，山东青岛人，现为上海大学知识产权学院02级硕士研究生，主要从事知识产权法的学习和研究，以上仅代表作者本人的个人见解，如有不同意见请通过e-mail:[email protected]与作者联系。