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论法官适用法律的空间及其司法独立           
论法官适用法律的空间及其司法独立

【摘要】如果探究法官在考试制度[22]的范围中培养法学专业人士。然而,就培养高素质的法官而言,它显然不但成为法官独立判断的资本,而且也是德国法治中的重要一环。
2、禁止拒绝作出裁判
古典时代的罗马陪审法官可以拒绝做出裁判。但是现代各国法官无权拒绝作出裁判。因此,法官的独立裁判,并不能独立到可以拒绝做出裁判。法官之所以不能因为没有法律依据就不裁判,是因为如下的考虑:即裁判的必要性与紧迫性大于对立法的指责和大于因判决的暂时性所带来的影响。法官必须遵守“禁止拒绝作出判决”(rechtsverweigerungsverbot)的原则,这在欧洲已是通例了。不管是规范漏洞(normluecke, lacunas de regulamenta??o)、法律漏洞(gesetzesluecke, lacunas da lei)和法漏洞(rechtsluecke, lacunas do direito)或者领域漏洞(gebietsluecke),也不管上述的这些漏洞是属于初始的(没认识到的)和延后的(以认识到的),对法院而言,在任何情况下都须适用禁止拒绝作出判决的规则。
此外,在私法中不禁止类推,但是基本法第103条第2款禁止刑法上的类推,其两大原因众所周知,即:法律无明文规定不为罪(nulla poena sine lege)和有疑问时有利于被告(in dubio pro reo)。其中的法律无明文规定不为罪,实际上与禁止拒绝裁判一样,从反面禁止法官在刑法明文规定之外的判决权力。locAlHOsT
(二)、裁判的空间
基本法第20条第三款规定:“行政与司法受法律和法的拘束”,因此司法的空间显然不仅仅存在成文法中,也存在法之中,而“法”显然不仅仅是成文法的全部[23].但是在德国问题并没有这么简单,它需要作进一步的论证。
1、解释法律
任何法律在需要结合案情进行正确的适用或者执行时,均需要借助于法律解释。而法官作出法律解释的目的,主要是需要符合立法者的规范目标。如果偏离立法者所制定的规范目标,那么法官必须陈述此案为特殊情况,并作出可接收的合宪的法律方法论的解释。否则,法官就会违反了基本法第20条第三款的规定。德国的宪法的系列内涵表明,德国是一个权力分立,并以立法优先行政与司法的民主法治国家,因此,在解释法律方法就变成了宪法问题,也即所有的各种解释方法(philologische,systematische,historischeund teleologische auslegung)均需要合宪。
从上述可以发现,法官在适用或者执行法律时,需要借助于解释,但在解释时,法官至少两个有空间:
第一、规范目的限制下的空间:由于法律的概念与数理逻辑及科学语言不同,在外延上并不非常明确,它是取决于许多因素的:比如,当时的情况、所涉及的人与事、表达的顺序、标点符号,甚至在句中所担当的句子成分等等都会有所不同,从而为法官提供了解释空间,而生活关系的变化多端,消除了某时空的“绝对正确的解释”[24],从而使法官不断地有机会认识法律解释的内涵空间,提出某时空的正确解释。这里主观的解释就是探求最初的规范目的,它实际上是客观的。相反,“客观解释”反而是主观的,在此具有非常大的争议[25].总之,语义、体系解释是有一定限制意义的,但是当他们有矛盾时,甚至用历史的解释也不能解决问题时,应优先采用立法者的规范目的论解释[26].
第二、规范目的不具有拘束力时,合宪性标准下的空间:那个空间就是:如法官判决背离规范目的时,就需要强制作出可接收的合宪的法律方法论的解释。法律解释与法官造法是需要区分的。区分的目的就是为了坚持立法优先的民主法治国。否则,法官如果把自己想象为立法者,并借助于“大众的意志”或者所谓的“客观-目的标准”(在此似乎larenz[27] 与ruethers[28]的观点并不一致)、预见、事物本质、各种正义理论去排除现有的法律评价,并在方法上违背立法者的规范目的和合宪的解释,那么就不能得到支持的空间。因为只有法律保障的议会意志相对于其它而言,不容易被操纵,而上述提到的其它东西不如有法律保障的议会意志更可靠一些。
2、续造法律
所谓“有意”往往是解释者的行为,如果法官本人从立法者着想,并从一个法官或者法学家将来的理想立法角度出发,就可能将立法者的这种有意的空间,理解为是一个立法者的疏忽,从而认为遇到了法律的漏洞,既然是漏洞,就无法理解立法者在其中的评价意图,从而必须自己进行法官造法。但它仍然是立法者留出的空间(不管是有意还是无意),需要续造或者补充,甚至是发展。当然在无意留出的漏洞中的续造,法官造法的内涵多一些,当然这往往与法的意识导向有关,与法官是否理解了立法的思想,并进行续造有关。具体而言:
第一、从上面,我们已经发现立法者有思考的沉默是一个无形的界限。拉伦茨也谈到法律的“有意义的沉默”。这种立法者的沉默是“不容许借司法裁判来创设(或者重新引入)这种法的制度到我们的法秩序中,因为法律于此并无漏洞”[29].比如,德国法经思考故意不规定兄弟姐妹间的抚养义务,但是如果法院认为这里存在漏洞去进行补充或续造,那么就违反了立法者的无形界限[30].在这个立法者有思考的沉默的一个无形的界限里,法官的裁判空间十分有限。
第二、在法律技术上的不确定条款或者一般条款方面,需要区别分析。既然立法者不能也没必要包罗万象地将现在与将来的所有一切问题无重点地面面俱到地加以规范化,那么就需要采用较为原则的规范来解决由此种情形产生的问题。从宪法的背景去观察,对规范的结构与密度的处理,取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构,也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求[31].在此,法官虽然在此空间中有自由裁判的权力,但是法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条

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