效力。宪法判例作为对具有最高效力的《德国基本法》的解释,因而对整个司法裁判中产生了巨大影响。因此,著名的hans-joerg albrecht教授在与大家讨论时陈述这样的信息:由于德国宪法法院拥有巨大的权力,法学界开始争论,宪法法院的法官在解释宪法方面,是否应该并且必须避免成为凌驾于议会和普通法院体系之上的“政治超级大国”。对宪法法院的判决是否是德国式的法官法的疑惑与争议此起彼伏。
此外,鉴于宪法法院地位与功能的特殊性,以及宪法法院法官拥有的巨大权力,法学界除了讨论是否应该防止其凌驾议会和普通法院体系之上外,还对宪法法院法官的选举规定得非常严格。这种严格并不限定法的专业领域,也即不限定只有宪法专家才能任宪法法院的法官[45],但因其政治意义,其组成应体现其中的主要关系。从联邦国家的体制角度去构建组成成员,那么其中一半法官应由议会选举,一半法官由参议院选举,因为这样才能体现联邦体制的必然结果。选举可采用差额选举,应当有三分之二以上多数(包括三分之二多数)通过才能当选。任期为12年。德国宪法法院法官的连任受到限制,以保证其法官工作的独立性。
(三)、法官的独立性与中立性
法官能否不顾恐惧、命令和其它的影响,包括内心的独立(innere unabhaengigkeit)[46],依法作出裁判,是法官中立且独立的具体象征。
法官的独立往往被分为实质的独立(sachliche unabhaengigkeit)和个体的独立(persoenliche unabhaengigkeit)。而法官的独立又与法官的中立有密切联系。
1、实质独立
实质独立(sachliche unabhaengigkeit)主要是指在司法的活动中,除了法律与良心的约束之外,不受各种影响司法活动的命令的影响。就像美国联邦最高法院建筑上所刻的字“法律之下同等公正”(equal justice under law)一样,美国法官也要求受法的拘束。虽然法官受制于公认的职业监督条款,但是它首先是涉及其司法活动之外的独立行为。按照德国法官法(drig)第39条(维护独立性)中规定:法官在其职业内外活动中,也包括政治活动中,必须不让其行为损害他人对其独立性的信任[47].因涉及法官的职业的独立性,法官公开对政治问题的表态在现代已引发不少问题。在职业之内,职业监督条款仅对不履行工作义务的行为做出监督,如无故不出庭等等。但是每个法官,只要他认为对她(或他)实施的监督惩罚措施是损害其司法独立性时,均可以依照法官法第26条第3款向法官职业法庭(richterdienstgericht)提起申诉。
2、人员独立
在德国的专制年代,法官不具有人员的独立性,法官与其它行政官员一样处在一个“忠实及服从的人员关系”(persoenliches treue-und unterwerfungsverhaelnis)之中。它是专制君主的代理审判员(“iudex delegatus”。法官那时可以不需依照程序与调查而随时按照“dependentia ministrorum a summo”的原则被解除职务。在纳粹时期,法官可以因为非过失的枉法而被判刑。人员独立是指法官不可以违背其意志而被上级调职、解雇。法官也不能直接地,通过业务分配或者指派做另外的工作,而被边缘化或者作冷板凳。除了有证据证明法官有故意枉法的情况之外,法官在被刑事或者民事追究之前[48],其司法活动受到保护。人员独立(persoenliche unabhaengigkeit)主要保证法官的就业条件与职业发展是自由的,不受行政的控制的。
3、中立性
中立性原则非常重要。中立性能够保证被任命法官的裁决的无派别性与实质上的距离。因为如果法官不独立于政治集团,那么法官在审查与政治相关的案件的时候,就会出现自己人审自己人或者自己人审判其它人的派别冲突。从而被认为是一种政治审判[49].因此,为了维护中立,如有以下的情况的常常会被认为破坏了中立性,从而使法官依法不得执行任务(依法回避):1、直接涉及法官个人的利益的事件。比如:法官是当事人或与当事人是共同权利人、义务人;2、争议事项涉及个人的关系人。比如:案件是法官配偶的案件,婚姻关系已解除也同;又如:案件的当事人之一是法官的直系亲属或者直系姻亲,或三亲等内的旁系血亲,或者二亲等内的旁系姻亲;3、法官有可能涉及先入为主的境况。有如:在案件中,法官现在受任为或者曾经受任为当事人一方的诉讼代理人或者辅佐人,而现在或者曾经具有为当事人一方的法定代理人的权限,有如:法官曾经作为证人或者鉴定人而受讯问。此外,还有在当事人提出不服的案件中,法官曾参与其前审或者仲裁程序中的裁判,但是仅执行受命法官或者受托法官的职务者不在此限。
如果法官依法不得执行职务时,或者法官有不公正的可能时,当事人的任何一方均可申请法官回避。在诉讼法上,法官因违反中立性将依民事诉讼法第41条[50]不得执行其职务(依法回避)。而按照民事诉讼第42条[51],对法官有偏见与袒护的担忧时,也即有不公正的可能时,法律甚至给予诉讼双方拒绝权,也即可以申请法官回避。怀疑法官有不公正的理由的成立,甚至可以取决于所存在的客观情况,足以能够合理地引发对法官中立的怀疑。当然,如果当事人在开庭之后(也即当事人已在法官前进行了辩论),又提出以法官行为可能存在不公提出回避时,须附加申明其提出回避的理由是发生在事后,或者发生在事前,然而是事后知道的。
同样,法官在其司法活动之外,人们也必须注意法官公开参与讨论法律问题的情形,尤其是当法官公开表述,对某个法律问题的相反理由是不可接纳的话,那么法官的中立性就受到了损害。
除了上述的实质性独立与个体独立,还包括集体与组织独立(指预算和职员编制方面的独立)、人格独立(指单个的法官应当独立于同一法庭中和上级法院的同事)
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