、内心的独立(在相关的案件里,一定程度上需要避免受到出身、所受教育与培训和周围环境的不良影响)。
4、问题
法官独立的原则能否保证司法的合法性与中立性呢?这个问题至少在“政治法官”的视角(unter dem gesichtspunkt des politischen richters)里,至今仍然争论不休。而在魏玛共和国早已论述过的法官内心独立(innere unabhaengigkeit)的程度是否是一个附加的影响,同样引人注目。其它的还涉及法官受到媒体的影响,尤其是不断地将法官受法律拘束置于争论地步的法官法(richterrecht)的问题,仍在不断地出现[52].而实际上,众所周知,法官法的自我发展同样不是没有麻烦的。
四、结论
(一)、 法官在法律适用问题上会面对三大途经:
1、按照立法者的原意解释和适用法律;
2、续造或者补充立法者有意留出的空间;
3、法官违背法律的法
(二)、基本法第23条第二款规定:“行政与司法受法律和法的拘束”,法官在面对三大途经时会有发挥法律的空间。在法治、禁止拒绝裁判和不超越刑法明文规定之外的条件下,其发挥的空间不同:
1、在按照立法者的原意解释和适用法律方面
(1)、法官在适用或者执行法律时,需要借助于解释,在各种解释方法出现分歧时,就涉及权力分立的宪法基本目的问题。法官在立法者的主客观的规范目的限制下,有其空间。
(2)、规范目的不具有拘束力时,法官在合宪性标准下有其空间。因为只有法律保障的议会意志(并体现在宪法中的意志),相对于其它的“大众的意志”或者所谓的“客观-目的标准”而言,更不容易被操纵。
2、续造或者补充立法者有意留出的空间
在此,有三类情况:
(1)、在劳工罢工法(arbeitskampfrecht)领域和部分经济行政法领域,立法授权法理与司法进行续造或者补充。在此,司法在合宪的方法论前提下,发挥的空间较大。
(2)、填补不确定条款或者一般条款。
从宪法的背景去观察,对规范的结构与密度的处理,取决于立法机关在多大范围中来控制法律运用机构,也即在多大范围内来设定法治国家基本权利的要求。法官有义务先检查适用的不确定条款或者一般条款是否已被立法者部分具体化了,并检查具体化的条款是否有多种可能,以及留意它们的互补与互相限制。如没有任何具体条款,也要注意一般条款或者不确定条款之间的互补与互相限制,从而确定续造或者填补的空间。
(3)、不妨碍立法者有思考的沉默的空间。
立法者有思考的沉默是一个无形的界限。不容许借司法裁判来创设(或者重新引入)这种法的制度到法秩序中,因为法律于此并无漏洞。在这个立法者有思考的沉默的无形界限里,法官的裁判空间十分有限。
3、法官违背法律的法
德国基本法中包含着权力分立与立法优先于司法的规则,所以司法修改法律的前提很严。按照德国基本法第100条第1款,法院有义务向宪法法院提交违宪的法律。在德国,宪法法院的违宪审查的范围不但包括案件中涉及的违宪法规,也可涉及案件无关的违宪法规。它的判决不受制于其它法院的判决理由。它可以在其判决中确认某一法规与宪法不符,并宣布其无效。这种宣布应该对所有的宪法机构,对各级法院与行政当局均有法的拘束力。但是宪法诉讼需要遵循一定的程序:第一、侵犯人的基本权利的诉讼程序;第二、国家机构争议程序;第三、联邦与州政府争议程序;第四、抽象法规审查程序;第五、具体的法规审查程序;第六、党派禁止程序;第七、公诉程序;第七、选举审查程序;第八、定性审查程序。
由于德国宪法法院拥有巨大的权力,宪法法院的法官的司法空间很大。法学界开始争论,宪法法院的法官在解释宪法方面,是否应该并且必须避免成为凌驾于议会和普通法院体系之上的“政治超级大国”。
(三)、法官的独立性与中立性
法官必须独立而又中立:
1、实质独立
实质独立主要是指在司法的活动中,除了法律与良心的约束之外,不受各种影响司法活动的命令的影响。损害其司法独立性时,可以提起申诉。
2、人员独立
人员独立是指法官不可以违背其意志而被上级调职、解雇。法官也不能直接地,通过业务分配或者指派做另外的工作,而被边缘化或者作冷板凳。法官的就业条件与职业发展是自由的,不受行政的控制的。
3、中立性
法官的中立性能够保证被任命法官的裁决的无派别性与实质上的距离。法官违反中立原则依法不得执行职务或者依法回避。同样,法官公开参与讨论法律问题也需注意遵循中立原则。
4、问题
法官独立的原则是否能够保证司法的合法性与中立性,至少在“政治法官”的视角至今仍有争论。法官是否内心独立以及内心独立程度如何、法官受到媒体的影响、法官法等问题还存在讨论的空间。
【注释】
[1] bernd ruethers, rechtstheorie, verlag.c.h.beck ohg, muenchen, rn.828 f, derselber‘ fussnoten: ph.heck, gesetzesauslegung und interessenjurisprudenz, acp 112(1914),s.19 ff.
[2] bernd ruethers, rechtstheorie, verlag.c.h.beck ohg, muenchen, rn.828 f, derselber’ fussnoten: e.schneider, logik fuer jueristen, 2.aufl.,muenchen 1972, s. 335f., 339
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