有的教材称:“免除民事责任,是指不履行合同或法律规定的其他义务以致使他人财产、人身权利受到损害的人,由于有不可归责之事由,法律规定可以不承担民事责任的情况”。[2]若单从最终责任承担的结果考察,责任免除与责任排除在特定情况下的确有异曲同工之妙。但深究之下两者却是完全不同的法律概念和法律调整手段,应正确认识并区别使用。理由是:首先,两者的本质内涵不同。责任排除的本质内涵是不归责,而责任免除的本质内涵并不是不归责,而是在归责的前提下免除责任的内容即强制性义务。如债权人免除债务人债务的行为,就不能作责任排除对待而只能用责任免除加以解释;其次,两者的调整对象不同。责任排除的调整对象是特定责任的全部或整体,而责任免除的调整对象则仅仅针对特定责任的内容,不涉及责任主体;最后,两者的调整力度不同。责任排除是对所有责任的排除,而责任免除则不一定是对所有责任的免除。无论在理论上还是在法律上,责任免除还有部分免除与全部免除之分,而责任排除则绝无部分排除之说。可见,责任排除的法律调整力度一般大于责任免除。鉴于此,有必要为责任免除重新定义。根据相关法律规定的精神和一般法理理解,责任免除是指在归责之后,由于出现了法定或约定事由,法律规定责任人可以全部或部分不承担特定民事责任的情况。分析相关法律规定不难看出,责任免除一般适用于归责后存在不合理现象或不符合权利人愿望的民事责任内容的微调。
责任免除的有法定事由和约定事之分。其约定事由完全由当事人商定主要是由权利人确定,属于权利处分范畴,无须特别讨论。责任免除的主要法定事由有:(1)不可抗力。在合同法中,不可抗力不是责任排除的法定事由而是责任免除的法定事由。《合同法》第一百一十七条规定:“因不可抗力不能履行合同的,根据不可抗力的影响,部分或者全部免除责任,但法律另有规定的除外。当事人迟延履行后发生不可抗力的,不能免除责任”。在这一规定中,法律针对不可抗力发生的不同情况和立法需要,对合同责任作了两次微调;(2)债权人逾期未要求保证人承担保证责任。《担保法》第二十六条规定;“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的,债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间,债权人未要求保证人承担保证责任的,保证人免除保证责任”;(3)债权人放弃物的担保。《担保法》第二十八条规定:“同一债权既有保证又有物的担保的,保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的,保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任”。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国担保法》若干问题的解释》(以下简称《担保法解释》)就担保责任的免除还作了更为详细的扩大化解释,在此不一一归纳,具体内容可参见《担保法解释》第二十四条、第四十五条、第七十五条和第一百二十三条等规定;(4)董事反对董事会决议。《公司法》第一百一十三条第三款规定:“董事应当对董事会的决议承担责任。董事会的决议违反法律、行政法规或者公司章程、股东大会决议,致使公司遭受严重损失的,参与决议的董事对公司负赔偿责任。但经证明在表决时曾表明异议并记载于会议记录的,该董事可以免除责任”;(5)其他法定事由。泛指除上述事由外法律规定的可以免除当事人民事责任的其他事由。
责任免除作为一种归责微调措施,其微调结果与功能是使原先的归责全部或部分丧失实际意义,从而使特定民事责任的确定变得更加公平合理或更符合当事人的愿望。责任免除是一种相对特殊的归责微调措施,特殊之处在于其使用了定责微调的方法与手段进行归责微调。责任免除的微调原理是局部调整法和事物逆转原理,即以责任的量否定或部分否定责任的质即归责。
3、反归责。反归责是指在责任排除的一般法律调整基础上,民法针对特定情况而采取的重新归责措施。如《民法通则》第一百二十八条规定:“因正当防卫造成损害的,不承担民事责任。正当防卫超过必要的限度,造成不应有的损害的,应当承担适当的民事责任”。又如《合同法》第一百八十一条规定:“因自然灾害等原因断电,供电人应当按照国家有关规定及时抢修。未及时抢修,造成用电人损失的,应当承担损害赔偿责任”。再如1988年《最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)》(以下简称《意见》)第158条规定:“夫妻离婚后,未成年子女侵害他人权益的,同该子女共同生活的一方应当承担民事责任;如果独立承担民事责任确有困难的,可以责令未与该子女共同生活的一方共同承担民事责任”。此类规定,还有很多,如《民法通则》第一百二十九条、《意见》第156条和《解释》第十条等。
将上述规定中的责任微调称为反归责,是因为其中的归责是针对不归责而进行的重新归责。反归责既是一种责任微调方法,也是对一般法律调整中的责任排除进行反制的手段,其目的与功能在于保证责任排除规定的正确性与合理性,避免归责遗漏。反归责的责任微调原理是局部调整法,以再归责对责任排除进行局部修正。反归责具有严格的条件限制,立法时不能滥用。
4、意志归责。意志归责是指在某些特殊的民事责任的归责过程中,法律允许权利人根据其意志即主观意愿确定特定民事责任的性质。如《合同法》第一百一十六条规定:“当事人既约定违约金,又约定定金的,一方违约时,对方可以选择适用违约金或者定金条款”。《合同法》第一百二十二条又规定:“因当事人一方的违约行为,侵害对方人身、财产权益的,受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。
意志归责是合同自由原则或意思自治的民法原则在民事责任微调机制中的贯彻与反映,也是法律原则性与灵活性的体现。适用意志归责的法律条件是依一般法律调整出现了两个不同性质的民事责任即形成了责任竟合。责任竟合又导致了权利人的权利竟合现象,而公平原则又限制了权利人同时向责任人追究两种责任。由于不同性质的民事责任背后往往隐藏着大小不同的利益,法律不宜作出强制规定,最合理的做法是由权利人
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