七、关于损益相抵和过失相抵规则

(一)损益相抵

《侵权责任法》应当规定损益相抵规则,《草案》规定的规则是:“因同一侵权行为在造成损失的同时,受害人受有利益的,应当从赔偿额中扣除所获得的利益。”对此,我们都赞成。当然,从立法例上说,大陆法系成文法的侵权法一般都不规定这个规则,而是交由实务和学说解决。但是,这个规则在实践中应用较多,应当在《侵权责任法》中作出明文规定。有些专家特别是熟悉英美侵权法的学者反对这样规定,认为损益相抵规则违反英美法同一来源规则,例如保险所得在一般情况下并不能在损害赔偿金中损益相抵。我们认为,大陆法系的损益相抵规则早在我国的《唐律》中就有规定。损益相抵规则主要适用于财产损害赔偿,后来延伸到人身损害赔偿范围中。在我国,早就有关于工伤保险金与人身损害赔偿金是否要损益相抵的争论,最高人民法院采取赞成立场[1]。同时,在美国法中有“禁止同一来源”规则,就是采用损益相抵规则。因此,这个制度应当在立法中规定。

(二)与有过失与过失相抵

《侵权责任法》应当规定与有过失与过失相抵规则,是没有问题的。但是,与有过失与过失相抵规则应当规定在哪一部分,则有争议。《草案》倾向于规定在抗辩事由一章。多数人认为,与有过失不是抗辩事由,而是赔偿责任的计算问题。如果把与有过失和过失相抵规则规定在抗辩事由当中,尽管可以从不完全抗辩的角度规定,也有其道理,但与有过失与过失相抵规则的适用是法官职权主义,法官依照职权可以直接适用。而抗辩事由是当事人主义,须当事人主张才可以适用。LoCaLhosT如果把过失相抵规则规定在抗辩事由中,就可能形成只有当事人主张以此抗辩的,才能够实行过失相抵,法官无权适用这个规则。因此,在本条之下设置第2款,规定“前款规定法官可依职权予以适用”。

除此之外,对这一规则提出的改进意见是:

第一,在内容上,规定过失相抵不仅应当规定受害人对于损害的发生与有过失就可以过失相抵,而且还应当规定受害人对于损害的扩大与有过失的,也应当减轻责任,否则这个规则是不完整的,也不公平。

第二,过失相抵时,并非只对过错程度进行比较,还应当比较原因力。对此,近年来的司法解释对此已经作出了明确规定,效果很好[2]。例如在医疗损害责任案件中,计算损害赔偿责任的损害参与度或者疾病参与度的概念,就是适用原因力规则的典型。因此,应当补充规定原因力比较的规则,对原因力没有规定也是不完善的。

第三,受害人是10周岁以下未成年人的,不能由于其监护人未尽监护责任的一般过失而使加害人减轻责任。理由是,因为受害的未成年人正处于成长、需要特别照顾的时期,受到侵权行为的损害应当给予更多的赔偿,而目前实行的做法,反而减少未成年受害人的赔偿数额,是没有道理的。因此,应当规定,对于10周岁以下的未成年受害人,即使其监护人有一定的监护疏漏,也不能减轻加害人的赔偿责任,以更好地保护未成年受害人的利益。

(三)受害人故意

受害人故意,是免责的抗辩事由,而不是过失相抵,因此《侵权责任法》应当规定,损害是因受害人故意造成的,行为人不承担损害赔偿责任。因受害人故意而免责,是指加害人没有过错的,如果加害人也有过错,受害人故意引起的损害,应当过失相抵;相反的意见认为,并不是这样,只要加害人不是故意,而受害人是故意的,就应当免责,例如汽车事故的责任。

八、应当增加新的抗辩事由

在《侵权责任法草案》中规定了过失相抵、受害人故意、不可抗力、正当防卫、紧急避险、自助行为等六种抗辩事由。专家和法官都认为,在这一部分还应当增加下述内容:

1.增加受害人同意,使其与《合同法》第53条相衔接。合同法第53条规定的是合同约定事先免责事由无效的原则,其前提是受害人同意可以有条件地作为免除侵权责任的规则。除了事先免除人身损害赔偿责任的约定。因此,受害人同意或者受害人承诺应当规定为免责事由。

2.应当规定自甘冒险免责的规定,同时要规定一些限制性条件。美国法关于自甘冒险的规则,具有很好的实用价值,对于受害人实现预测风险而自愿参加遭受损害的,应当免除活动组织者的侵权责任,例如自愿参加足球、棒球比赛等造成损害的情形。我国《侵权责任法》应当将其规定为免责事由。

3.应当规定意外事件的免责规则,但有些专家不同意,有很激烈的争论,妥协的意见是,规定意外事件为抗辩事由,但应当设置一些限制条件。

4.职务授权行为即执行职务行为也应当规定,如果造成损害,应当是正当的抗辩事由。例如在救火中拆除易燃建筑以及打通防火通道等。

5.可预见利益规则也应当规定。可以规定财产损害超出正常的可预见范围的,加害人不承担超出部分的赔偿责任,但有部分人反对这样规定。

九、关于机动车交通事故责任

(一)一般规则的规定

关于机动车交通事故责任的一般规则,《草案》基本上采纳《道路交通安全法》第76条规定的规则。分为三个层次:第一,机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,非机动车驾驶人、行人没有过错的,由机动车一方承担赔偿责任;有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的,根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任;机动车一方没有过错的,承担不超过10%的赔偿责任。第二,交通事故的损害是由非机动车驾驶人、行人故意碰撞机动车造成的,机动车一方不承担赔偿责任。第三,机动车之间发生交通事故造成损害的,由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。不足的部分,由有过错的一方承担赔偿责任;双方都有过错的,按照各自过错的比例分担责任。

对此,讨论中提出的意见是:

第一,应当注意的是,机动车一方造成非机动车驾驶人或者行人损害的,适用过错推定原则是没有问题的

[1] [2] [3] 下一页