律明文规定的原则，是指直接存在于宪法，其他制定法、甚至习惯法之中的原则规定；（2）作为法律基础的原则，这类法律原则是指虽然并不以原则的型态已经被宪法或其他法律所明确规定，但却是宪法或其他法律规定的规范基础；（3）作为法哲学基本价值的法律原则，这些原则既不在宪法或其他法律的明文规定之中，也不能从宪法或其他法律规定中推导而出。这些原则高居于法律之上，基于现代法治国家对于法律基本价值的要求，而具有了规范上的意义。（诸如正义、自由、公平、秩序等）[9]笔者认为法律原则不仅是制定法规范之一种，而且具有规范意义的拘束力（法的实效）。理由有二：（1）从立法角度看，受大陆法传统影响的国家在制定法律时，通常设有总则一编（或章），总则部分的法律条文，并不以明确的权利义务的设定为内容，一般只表明该法典的立法依据、立法目的、基本原则及其适用范围。如果不承认总则部分的“基本原则”具有法的实效，而只具有宣言或者教化的意义，那么这既不是立法的任务，也不是法律所应有的内容；（2）不承认以条文形式明确规定的“法律原则”的规范效力，就意味着鼓励在法律适用中的“活法”观念。因为面对疑难案件的法官，为程序法所迫而不得不冒险裁判时，必然会诉求政治或一般的道德理论作为其裁判依据。“活法”观念的张扬或者对依此行为的法官行动的默许，在当代中国的司法实践中，比在法律规则涵摄不到的情况下要求法官受明确规定的法律原则约束更令人担忧，毕竟确定的原则还会对法官的判断形成必要的约束。
二、法律原则的可诉性
不知从什么时间起，在我国法学界与法律实务界，法典中所谓的“基本原则”不可诉的观点一直居于主流的地位。这一观点最初形成于什么时间，在什么情况下、由谁提出却是不清楚的。许多法理学教科书在讲到法律适用时，对于司法者在为裁判时如何具体引用法律也鲜有论述。或许学者们认为这样的问题压根就不是一个理论问题，并不值得一提；或者是他们忽略了法理学研究中最重要的一个问题——什么是法律、特别是什么是可以作为裁判依据的现行有效法律？以至于在司法实践中，每遇到案件裁判不得不以法典中所谓的“基本原则”作为裁判根据时，或多或少总会引起一些争论。而这种争论又因为大多与具体案件事实的价值评判——也即一般的伦理和道德观相联，往往又直接以法律与道德的冲突为表现。这说明，人们一般所普遍认可的法官应当“依法裁判”的“法”，究竟是什么，在法律的适用中并不总是清晰可辨的。
显然，法官应当“依法裁判”的“法”不是指我国法学理论研究中所谓广义的法——一切具有拘束力的规范性内容；而是指那些可以作为裁判依据、[10]甚至可以进一步限定为能够在司法裁判文书中被直接援引的法律条文。在历史上，我国是一个具有成文法传统的国家，近代开始的“变法”活动，也主要受有浓厚大陆法传统的日、德、法等国家法律制度和法律文化的影响。在思想上，由国家制定并以成文方式存在的现行有效法规范，是唯一正式、且可作为裁判基准的法律渊源的观念深入人心。可是，成文法律在立法体例上的结构是复杂的。在形式上，它有总则、分则、附则之别；在实质上，同一法律中的不同条文由于在法律体系中所处位阶不同而在实际操作中亦被区别对待。在法律适用上，就出现了同为制定法规范内容的法条，一些被看作是实际有效的法律，一些则不被认为是实际有效法律（不能作为裁判依据，就不是实际有效的）的令人迷惑的现象。法典中“法律原则”不可诉的观点就是对这此现象的直接反映。
在法学理论研究和法律实务中，人们关于“什么是法律”的认识，有时是含混不清的。特别是可以在司法裁判文书当中被援引作为法官裁判案件根据的“法律”是什么，就更为模糊。从理论架构上来看，我国法学界一般把法律规则、法律原则、法律概念共同作为法的要素来进行分析，这种分析显然是针对“法律”的内部联系和结构的，它有助于人们对法的本体的认识。但是，它并没有、也不可能因而在实在分析的层面，对以条文化方式存在和表现的制定法作有效（可被援引）或无效（不可援引）的区别。我们在理论上承认法律原则为法规范的要素之一，并籍法律规则与法律概念共同构成了法律体系的大厦；实践中又认为法律原则由于不具有确定的权利义务内容、或因其是宣言性的而不宜作裁判的依据，显然是矛盾的。也许，我们可以把法律原则看作是一种立场、一种态度、一种宣言，它宣告什么是法律所追求的，什么是法律所反对的。从形式看，它宣告的内容是不确定的，模糊的；远不如一个对机动车辆每小时40公里时速限制的规则明了。但是，这并不意味着法律原则没有具体、确定的内容，法学理论和法律实践的历史已经证明了，特定法律方法（解释的方法、推理的方法以及论证规则等）能够使法律原则变得具体、确定而为人们所接受。一般来说，法律原则存在的地方，也是法律与道德难以界分的地方，是法律最容易被道德化的地方。作为司法者来说，当他面对一起介于法律与道德之间的案件时，他作出法律判断应当把握法律的尺度，尽可能做到价值中立，避免法律道德化或者将道德问题法律化。
“第三者”遗产继承案、“忠实义务”赔偿案之所以会引起学者们的疑虑，就是因为这两起案件所涉及的事实有悖一般的社会伦理和文化。“第三者”自出现于我们的社会以来，就一直是邪恶的、破坏他人美满婚姻与幸福家庭的代名词；而婚姻关系中“忠实义务”的契约化之所以受到质疑，是因为它挑战了形式上平等的婚姻关系掩盖下的事实上的身份依附。因此，才导致了有着明显的道德化倾向的法律家和法学家在对待同一法律诉求问题上的不同立场。记得该案判决一出，婚姻法学专家、北京大学教授马忆南就在网上评论到：司法涉足婚外情，值得警惕；同时认为，法律的手不应伸得太长，要为人们留下一个私生活的空间。她还认为法院依“忠实协议”判决被告赔偿原告30万元是没有法律依据的，因为原被告之间的“忠实协议”应当认定其无效，理由是该忠实协议的内容涉及人身权，而人身权是法定的，不能通过合同来调整。[11] 笔者认为，仅从法律关系分析来看，马忆南教授的思路至少在两个问题上是不清楚的：（1）关于“人身权是法定的

上一页  [1] [2] [3] [4] 下一页