”的说法，是说人身权在法律上的内容是法律规定的，比如公民依法享有生命健康权、姓名权、肖像权、身份权等等；还是说上述人身权的取得一律是由法律确认的，当事人均没有任何自主选择的可能，包括比如甲对乙的配偶身份权取得、养父母或养子女间的亲属身份权的形成等等，难道都是由法律来规定的？如果是在后一种意义上使用，显然，马忆南教授的说法是不周延的。（2）“忠实协议”关于一方违反对另一方的忠实义务，应当赔偿对方30万元的约定，究竞是对实体法上的身份权的约定还是对违反身份权义务的救济性权利的约定？马教授也没有进行区分，这似乎是不应该的。在民法上，并不是所有人身权都不能通过契约关系来调整。人身权中基于血缘的亲权、亲属权和基于自然权利的生命权、身体权、健康权是“法定”的，不可通过协商加以让与、变更或放弃的。而非基于血缘的配偶权，亲权、亲属权（通过收养形成的）和法律赋予的公民姓名权、肖像权、隐私权则是可以通过协议来加以确立、变更或终止的。既然这部分权利是可以约定的，如果一方在事后违反协议，那么就应当承担相应的违约责任，完全符合平等主体意思自治、自愿协商的原则，也并不违背法律。因为，这种人身权约定是在双方地位平等的前提下，不违反订约者的法定权利而做出的自愿选择，应当合法有效。从相关报的材料看，该忠实协议的内容并没有对协议任何一方的人身自由或情感自愿做出限制或约束，诸如不允许与第三人交往或发生恋情等等，只是约定在婚姻关系存续期间，一旦一方对婚姻关系不忠应当对对方承担的违约责任，在性质上它完全是救济性的，因而法律是不应当反对和禁止的。

事实上，法院直接适用法律原则对案件进行裁判也并不总是像“第三者遗产继承”案、“忠实协议”案一样，会遭遇合法性的质疑，法学界和法律实务界有时也会对法律原则的适用表现出它的宽容和大度。1997年在杨尔特诉礼泉县教育局和教育工会案[12]中，法官依据《民法通则》第4 条判决被告败诉，并没有招致太多的反对，也没有人提出该案援引《民法通则》（第四条）“基本原则”作为裁判依据是否有背法理的问题。究其原因，可能是该案判决结果符合一般大众的同情弱者、言而有信的基本伦理和价值观。此案判决在当时也并没有引起法学界与法律实务界在基本立场上的分歧，但实际上，该案在当时也许是最应当引起争议的案件，因为在当时的情况下，它可能是司法实践中法官单独援引法典中的基本原则判决的极少数案件之一。在此前乃至到现在，法典中基本原则不可诉的观点在我国法律实务界和法学界都还是一种主流观点和立场。
关于制定法中“法律原则”的性质，葛洪义教授认为，我国法律中以成文形式明确规定下来的有关基本原则，一部分是宣言性的东西，没有确定相应的权利义务，并不具有法律的约束力；一部分虽然经具体化后有明确的权利义务内容，具有法律效力，但也是属于法律规则范围，它们是更为原则、更为灵活、更富有弹性的规则。也许我们可以这样理解，葛洪义教授认为目前我国法律中能够作为裁判依据的原则是不存在的，它们要么不是原则（因为没有约束力），只是一种宣言；要么是法律规则（是有弹性的法律规则）。[13]不知道按这样的观点，刑法分则的量刑幅度的规定，算不算是有弹性的规则？如果算，那么，有法律实效的原则与法律规则之间就不存在质的区别。这显然不是一种事实描述，而只是一种理解性的表达。
如果我没有误解葛洪义教授的观点的话，在他看来，只有内容清晰、范围确定的规则才可以称之为法律。法典中没有明确权利义务的“基本原则”只是宣言性的，由于这些“原则”没有确定的内容，无法加以具体化，因而是没有法律约束力的。有效法律必须是有约束力的，这些没有约束力的“基本原则”自然不能称之为法律了。而那些有法律效力的“基本原则”由于其有明确的权利与义务，因而在性质上属于法律规则。结论自然是法律就是有约束力的规则。[14]在形式上，没有任何人会否认法典中总则部分的有关条文不是法律。实际的问题是，我们需要明确，法律中的这类条文能不能作为裁判案件依据的“法律”被援引？要给这个问题一个明确的答案还是比较困难的：在刑事法领域，对于禁止法官援引没有明文的法律规则以外的规范性内容裁判案件，应为一个“原则”基本上是没有什么异议的，诸如“法无明文不为罪”、“罪刑法定”、“罪责一致”等内容都表达了这一价值；但是在民事法领域，“法官不得借口法无明文而拒绝审判案件”同样也是一个被普遍接受的“原则”，大多数国家也往往采用立法的方式将该原则所表达的内容规定在总则或前言部分。
在民事法领域，现行法律立法时已经预见到了法律漏洞的存在是不可避免的客观事实，司法在发挥其定分止争的功能时，法官即使在法无明文时也应当扮演公平、正义的裁判者的角色，对当事人的纷争居间作出中立的裁判。但是，这并不意味着在法无明文规定的情况下，法官可以肆意妄为，他还必须服从于法律的权威。由于现实生活当中的纷争千变万化，立法者不可能一一预先予以洞见，制定法律时只能对法官面对这类案件该如何行为作原则性要求，而不可能做具体规定。这类原则不仅是现实的、存在的，而且是有约束力的，法官在进行案件裁判时必须服从的。例如瑞士民法（1911年）第1条规定，法院裁判案件无法律规定时，依习惯，无习惯时，法院应斟酌稳妥的学说与判例，自居于立法者的地位而为裁判。奥地利民法（1811年）第7条规定：民事案件不能依法律的条文而为裁判时，得类推适用其他法律。无其他法律可类推适用时，则依自然法律原则处理。法国1804年民法第4条也规定：法官不得以法律无规定而拒绝审判。我国台湾地区民法第1条规定：民事，法律未规定者，依习惯，无习惯，依法理。这些规范性内容，都是一种原则性规定，当属于有约束力的法律原则无疑。我国《民法通则》第6 条规定：民事活动必须遵守法律，没有法律规定的，应当遵守国家政策。也应当属于一种原则性规定。显然，法律仅仅是规则的观点，确实难以说明实在法律体系之建构。分析法学为其他西方法学流派所垢病的主要原因也正在于此。
【注释】
[1] 黄茂荣：

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