关键词: 外资恶意并购；上市公司；法律环境

内容提要: 近年来外资并购的迅猛发展成为我国国际直接投资领域的显著特点，它在给中国市场带来革新动力的同时，也可能导致垄断的倾向，对中国经济和产业安全造成一定的负面影响。为了有效应对外资对国内上市公司的恶意并购，应当分析和梳理我国外资并购上市公司反垄断法律体系的缺失、现有立法制度的困境，探讨当前我国规制外资并购反垄断立法所面临的主要困境，研究应对新思路。

一、引言
恶意并购，又称垄断性并购，指“并购方在目标公司管理层不知晓或持反对态度的情况下，事先不与目标公司协商而突然提出并购要约或对目标公司强行进行收购的行为。在恶意并购的情况下，目标公司往往会采取一系列的反并购措施，例如诉诸反托拉斯法、发行新股以分散股权、回购本企业已发行在外的股份等。同样，并购公司在得知目标公司的激烈反应后也会采取一些手段，强迫目标公司最终就范”。[1]
在中国，外资恶意并购的目标企业可谓多种多样，为了研究的方便准确和更富有价值，笔者选取了实力最强，也最具代表性的上市公司作为研究客体。本文是就特殊的主体（外资）和特殊的客体（中国上市公司）来研究恶意并购这种特殊的法律行为的。因此，“外资恶意并购我国上市公司”是指外国的公司、其他经济组织、个人、由外国投资者占有支配地位的外商投资企业或者外商投资企业的联营企业，通过收购资产、股权等方式，采取非竞争手段和利用对市场的垄断控制权突然提出并购要约或对东道国目标上市公司强行进行收购的行为。LocALhOST
外资并购历来有追求垄断市场的自发倾向，如果不加以防范和限制，会走向垄断，进而压制东道国幼稚产业、破坏原有的市场竞争秩序，甚至影响民族产业和国家经济安全。从目前已发生的案例来看，参与我国上市公司并购的外资一般都是大型和巨型的跨国公司，这些跨国公司大都有几十年甚至上百年的历史，在资金实力、人力资源、科学技术、营销模式等方面的优势已使他们具有远远超过国内同行的市场地位，再借助证券市场并购活动的扩展，更加大了形成垄断状况的可能。正如伍德罗．威尔逊所说：“如果垄断继续存在，它将永远占据政府的领导地位，我并不奢望看到垄断组织会自我节制。”[2]因此，世界上多数国家尤其是市场经济国家几乎都规定，并购必须符合反垄断法或反不正当竞争法的规定，否则，并购行为将遭到阻止。外资并购上市公司在中国刚刚起步，虽然在立法方面对反垄断问题颁布了一些规章制度，在司法方面也取得了一定的成效，但我国的法制“软环境”还不尽规范，反映在制度和操作层面上的问题很多。面对外资垄断性并购的倾向，我国反垄断立法方面存在着诸多缺憾和问题，与外资并购实践对立法的要求以及国外反垄断立法的发展趋势相比，存在着许多不足和差距。
二、外资并购上市公司法律体系的缺陷
随着我国入世过渡期的结束，经济全球化程度的不断加深，外资并购活动的持续升温，国家有关部门在建立健全并购政策上进行了探索，陆续出台了一系列法律法规及规章来加强外资并购的反垄断规制。其中主要包括：(1)1980年10月17日国务院颁布的《关于开展保护社会主义竞争的暂行规定》，我国的《民法通则》（1986年4月）、《刑法》（1979年7月通过）、《证券法》（1998年12月通过）、《商标法》（1982年8月通过）、《专利法》（1984年3月通过）、《工业产品质量责任条例》（1986年4月通过、《反不正当竞争法》（1993年9月通过）等有关立法中所涉及的限制垄断、反对不正当竞争的规定；(2)由我国国家经贸委等部门联合制定的《关于企业兼并的暂行办法》（1989年2月）、《股票发行与交易管理暂行条例》（1993年4月）、《利用外资改组国有企业暂行规定》（2002年11月）、《关于上市公司涉及外商投资有关问题的若干意见》（2001年10月）、《关于外商投资企业合并与分立的规定》（1999年9月）、《上市公司收购管理办法》(2006年5月）、《关于向外商转让上市公司国有股和法人股有关问题的通知》（2002年11月）、《外商投资企业并购境内企业暂行规定》（2003年4月）、《合格境外机构投资者境内证券投资管理办法》（2006年8月）、由商务部等六部委联合出台的《关于外国投资者并购境内企业的规定》（2006年9月8日，以下简称并购新规）、由全国人大常委会2007年8月通过并于2008年8月1日施行的《反垄断法》等构成了我国对外资并购的专门立法，其中不乏反垄断的规定。这些法律法规对外资并购中的垄断行为起了一定的规范、限制作用，但是由于法律体系不完善，使外资并购的法律适用发生一定的困难，在一定程度上影响了外资并购的规范、有序进行。[3]
第一，立法分散，尚未形成完整的法律体系。2003年4月，外经贸部与国家工商总局、国家税务总局、外汇管理局联合下发了《外商投资企业并购境内企业暂行规定》（以下简称《暂行规定》），对外资并购的审批、并购协议、反垄断审查等做出规定。2006年的并购新规在《暂行规定》基础上，对投资者的要求、国家经济安全和民族产业的保护、股权并购等方面进一步完善。2007年8月30日全国人大常委会第二十九次会议表决通过的《反垄断法》明确禁止经营者达成垄断协议、禁止经营者滥用市场支配地位、禁止具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中等反垄断政策。与此同时，我国的外资并购专门立法却几空白。另外，与并购有关的配套的其他法律缺位，也同样给外资并购带来很大的障碍，如社会保障法、资产评估法等的缺位就是如此。因此，总体上讲，外资并购立法缺乏规划性、前瞻性，更欠缺系性。
第二，立法效力阶位低下，缺乏应有的权威性。截至目前为止，我国现有的关于外资并购反垄断的规定大多零星散见于一些行政法规、规章之中，有的甚至在严格意义上只能归属为政策范畴而不是法律，因此立法效力阶位较低，使现行立法的权威性和普遍

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