业安全产生更大的冲击。这是因为，新建式投资对民族经济和民族工业的威胁是通过市场竞争来体现的，是外国投资者在激烈的市场竞争中凭借其技术优势、资金优势、信息优势等挤垮国有企业和其他民族工业，以获取垄断优势，对国家经济安全的威胁是间接的；并购式投资则不同，外国投资者凭借其资金优势和技术优势直接并购境内非外商投资企业，虽可在一定程度上避免重复建设，但外资并购境内企业是民族经济的直接退出和外资的直接进入，对民族经济和国家经济安全的威胁是直接的。
第二，市场准入制度过于宽松。根据最新修订的《外商投资产业指导目录》，鼓励类的目录共计255条，限制类的目录共计77条，在370多个产业目录中，中方控股或相对控股的产业实际仅为20余个，而允许外资独资的产业占整个产业目录的88%，其中最为突出的是将原先禁止外商投资的电信、燃气、热力、供排水等城市管网建设首次列为对外开放领域。如此宽松的市场准入制度必将对我国的产业安全产生重大影响，甚至威胁到国家的产业安全乃至经济安全。
第三，现行立法缺乏关于间接并购的规定使市场准入制度形同虚设。外资利用间接并购方式即可规避市场准入制度对外资的限制。根据我国《公司法》及“三资企业”法的相关规定，我国对外资的认定采取设立地主义而非资本来源地主义。实践中有的外资为了规避市场准入制度而采取间接并购方式。间接并购主要有以下几种方式：外资先在国内设立控股子公司，再利用控股子公司的中国法人身份进行并购，2001年格林柯尔即采取这种方式入主科龙，并购中国公司的外资控股股东，从而取得对中国公司的控股权。由于股权转让在两个外国公司间进行，且可能发生在境外，理论上不受我国法律的管辖，从而绕开我国外资市场准入的限制，如1998年韩国三星康宁对赛格三星的间接收购。其他间接并购方式还有融资mbo、股权托管、发行可转债、收购核心资产等。现行外资立法采取设立地主义，导致对外资间接并购规制缺位。
2．并购新规的缺憾
2006年的并购新规与之前的《暂行规定》相比，其篇幅超过后者一倍，对外资并购的具体程序作了详细规定，“一方面对外资企业境内并购的范围进行了更为严格的约束，强化了审批环节和反垄断审查；另一方面也试图对外资并购的操作环节，特别是对spv（特殊目的公司）的设立、跨境换股等技术细节，进行了更为细致的规定”，使大部分的并购案有规可依，[5]但并购新规中也不可否认地存在着一些不足或不明晰之处，需要主管部门进一步明确规定。
第一，语焉不详，概念模糊，缺乏明确性和可操作性之处颇多。作为一个明智的中国人，相信谁都不会反对国家有关部门对那些直接影响国家经济安全的战略产业进行一定程度的外资监测和控制。但是，并购新规中对“究竟哪些产业影响国家经济安全”、“哪些产业算国家的战略产业”没有一个清楚的界定。比如，并购新规第12条规定：“外国投资者并购境内企业并取得实际控制权，涉及重点行业、存在影响或可能影响国家经济安全因素或者导致拥有驰名商标或中华老字号的境内企业实际控制权转移的，当事人应就此向商务部进行申报。”显然，这个规定中除了“商务部”这三个字以外几乎每一个名词都没有确切的定义，一定程度上影响新规的可操作性。并购新规的“模糊”概念也增加了外资企业的理解难度。如果商务部认定交易危害了国家安全，就有权终止交易。而并购当事人又很难评估交易的风险，因为新规没有规定商务部审查的程序和范围，也没有规定外资并购的审批权限和程序，显然缺乏一般行政法规所应具有的明确性。
第二，内容不完备，欠缺协调性，甚至自相矛盾。并购新规没有说明什么是“并购”，也没有说明股权并购与资本并购的具体问题。据第五章“反垄断审查”规定，外资并购达到一定条件者必须进行反垄断审查，但第54条又规定：“有下列情况之一的并购，并购一方当事人可以向商务部和国家工商行政管理总局申请审查豁免：(1)可以改善市场公平竞争条件的；(2)重组亏损企业并保障就业的；(3)引进先进技术和管理人才并能提高企业国际竞争力的；(4)可以改善环境的。”这些豁免条款由于过于抽象，在执法中容易走样。再比如，规定中把垄断的界限定在了25%——30%。其实，判断某一个并购交易是否对市场构成垄断，主要不应该看交易后企业所控制的绝对市场份额是多少，而更应该看这个交易对行业内充分竞争格局的影响。举例来讲，如果一个行业里有两家超大企业，每一家都有40%的市场份额，这时候若其中一家被尚未进入中国的外资收购，这对行业竞争格局并没有根本性的影响，因此就不应该以反垄断为由限制交易。[6]
3.《反垄断法》的缺漏
第一，内容过于简单，且缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则。只有短短57个条文的《反垄断法》只是对于反垄断行为和规制做了原则性的规定，与经济生活中垄断的复杂多变的情形相比较，这个简单的框架是远远不足以涵盖的。更何况《反垄断法》的实施需要很强的技术性规则的支撑。反垄断法律在国外已经实施一百多年了，仅仅欧盟的相关法律，翻译成中文就多达几百万字，美国制定出的相关法律虽然已经十分细致，还远远没有体现出全貌。而我国目前把本应众多的内容浓缩成了简单的57条，尽管能体现出《反垄断法》的基本框架，但不够完备。另外，面对国内上市公司的跨国并购，我们虽已意识到了垄断的威胁，并采取了一定措施去防范，但是由于该法的出台时间仓促，目前尚缺乏切实可行的操作程序和具体的实施细则，所以尽快出台《反垄断法》实施细则势在必行。
第二，对行政垄断的法律责任规定滞后。虽然我国《反垄断法》对行政垄断有单独一章的内容，有很大的进步意义，但行政垄断从根本上讲还是体制问题，仅靠一部法律很难解决。而且，对于目前行政垄断的法律责任尚停留在1993年《反不正当竞争法》的法律责任层面上，由上级主管部门追究其法律责任，而没有一个更为有效的制度来管理行政垄断。[7]
第三，对执法机构的设置

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