也将证明责任识别为程序问题。[10]
不过，也有不少学者主张应对证明责任的法律属性进行区别对待而作不同之识别。对于影响案件结果的证明责任，应将其识别为实体问题，从而适用案件实体法律关系的准据法；对于仅与审判程序之推进有关的证明责任问题，则应识别为程序问题，适用法院地法。莫里斯主编的《戴西和莫里斯论冲突法》中，对证明责任的性质作了这样的论述：“在英格兰法中，与举证责任有关的问题似乎属于法院地法的问题。然而，也有理由把它们看作实体性的，因为案件的结果可能取决于在何处举证。”[11]也就是说，如果准据法中有关证明责任规则的主要目的是影响判决而不是单纯地调整审判行为，那么证明责任的冲突规范就不能简单地适用法院地法。英国学者克劳斯（cross）在英美法系证据法经典著作《克劳斯论证据》中指出，证明责任的产生是由实体法决定的。[12]作为一位证据法学者，他显然是将证明责任视为实体法问题。
随着欧洲国际私法统一化的进程，英国更加倾向于将证明责任识别为实体法问题。例如，英国为转化适用1980年罗马《合同法律适用公约》，于1990年通过了《合同（法律选择）法》（contracts（applicable law）act）。该法明确规定，证明责任是实体法问题。[13]在美国，冲突法革命后的许多案例，也逐步地将证明责任识别为实体法问题。从美国法院不同时期关于共同过失（contributory negligence）证明责任问题的三个经典判例中，可以大致梳理出这一发展和转变的脉络。
在前引“levy v．steiger”一案中，法院虽然认为证明原告是否存在共同过失仍属于程序问题，但法院也已认识到，如果对这一事实已没有活着的人可以作证，诉讼就只能是在当事人的遗产继承人之间进行，那么，承担证明责任的一方就有可能败诉。此时，证明责任对案件之结果即具有决定性的实质意义，故不能认为其属于程序性的问题。[14]在“fitzpatrick v．international railway co”一案[15]中，纽约州法院对安大略省和纽约州的法律进行了比较，发现前者规定由被告承担原告存在共同过失的证明责任，后者则是将此证明责任赋予原告。不难看出，这一问题适用不同的法律将直接决定原告能否在此案中胜诉。法院认为，共同过失的证明责任问题不仅仅是程序性问题，并以此为基点进行了法律选择，法院最后适用了安大略省关于共同过失的证明责任规则。在为许多学者所援引的“palmer v．hoffman”案[16]中，法院明确表示共同过失的证明责任属于实体问题。法院认为，共同过失的证明责任属于实体法问题，应当按照纽约州的州际私法加以确定；而按照纽约州的州际私法，共同过失的证明责任应当适用马萨诸塞州的法律，故认定加害人即本案被告承担共同过失的证明责任。从上述案例中可以看出，美国法院已逐步认识到，应将那些对当事人的实体权利义务起决定性作用、直接影响案件结果的证明责任识别为实体问题。美国《第二次冲突法重述》最终采纳了这一观点，其于第133条规定，何方当事人负有证明责任，由法院地法决定，如果准据法关于证明责任的规则影响案件的决定而不是调整审判的进行，则应适用准据法。有学者指出，这种方法指导法院在适用某一州的责任法时，可以对其证明责任规则背后的政策进行评估，以决定这一规则是否与决定基本责任的政策密不可分。如果是这样的话，证明责任规则就不应与这些基本责任的政策拆散开来。这种方法在大多数场合是正确的。但适用中会遇到一定的限制。《第二次冲突法重述》关于证明责任规则的适用要求法院在未遇到证明责任问题之前，就已经决定适用其他州的实体法。但是，如果该州的证明责任规则又与另外一个州的责任规范密不可分，法院在决定适用另一州的实体法时，即需要考虑这一因素。这是因为，只有法院对另一州的实体政策作出了整体性的考虑，方能决定是否适用该州法律。[17]
在澳大利亚，关于证明责任究竟属于实体问题还是程序问题，截至目前为止，尚未确立一般性的原则，只是对具体问题根据有关的政策，采取具体分析和解决的方式加以处理。langton法官曾在1937年的the roberta案中，主张证明责任属于程序问题，应适用法院地法。[18]但这种过于绝对的识别并不符合澳大利亚法院的一般做法。值得注意的是，澳大利亚法律改革委员会曾建议将关系到讼争问题的证明责任识别为实体问题。[19]
二、证明责任准据法的确定
1．适用法院地法
若将证明责任识别为程序问题，当然应适用法院地法。法院熟悉本国的诉讼程序规范、司法主权行为的要求、公法的属地性质、“场所支配行为”原则的具体化以及与承认和执行判决密切相关等，都可以为此提供充分的理由和依据，此不赘述。[20]
2．适用实体法律关系的准据法
若将证明责任识别为实体问题，一般自应适用实体法律关系的准据法。有些国家直接在其国际私法典中对此作出了明确规定。例如，《布斯塔曼特国际私法典》第398条规定：“举证责任应由谁负，决定于犯罪行为或构成民商事案件的法律关系受其支配的法律”。又如，《加拿大魁北克国际私法》第31．30条规定：“证据适用支配诉讼实体内容的法律。”有些国家如德国，虽然对此未作明确规定，但在实践中，关于证明责任均是适用实体法律关系的准据法，这么做的法律基础来源于实体法本身。例如，假设某国法院对一起国际合同纠纷适用德国法律，根据《德国民法典》第280条第1项，“因可归责于债务人的事由致使给付不能时，债务人应当对债权人因不履行而产生的损害负赔偿责任”的规定可知，债务人如欲免责，则必须证明其存在不履行合同的不可归责于自己的事由。其若对此不能证明，法院根据证明责任进行裁判时，必须也只能依据该条文做出判决。
但是，这一准据法的适用可能会面临这样一个处境：即如果根据冲突规范的指引适用了外国法，但该外国法却将证明责任识别为程序问题，在程序法中对证明责任进行规定，那么具有公法性质的外国程序法是否

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