应该继续适用呢？对于那些允许适用外国程序法的国家，这并不是问题。[21]在理论上，也有学者主张应该突破程序问题只适用法院地法的传统做法，允许适用外国的诉讼程序法。[22]但采取这一做法的国家毕竟是少数，对于多数坚持不适用外国程序法的国家而言，这的确是一个棘手的问题，并由此可能导致诉讼无法进行。德国采取了反致这一做法巧妙地避免了这一困境的产生。依照德国的司法实践，一旦将证明责任问题识别为实体问题而适用外国法，该外国法的范畴就包括了实体法、程序法和冲突规范。由于该外国法将证明责任识别为程序问题，依其冲突规范指向法院地法，德国法院就会通过反致最终适用德国的实体法。[23]
三、我国应持之立场
在我国，关于证明责任分配的规范，既由个别实体法对其作出规定，也由民事诉讼法对其作出原则性规定。因此，单从立法体例上似乎并不能直接看出证明责任在我国属于何种法域性质。但由于我国在《民事诉讼法》、最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》、《关于民事诉讼证据的若干规定》等程序性法律和司法解释中，对证明责任从基本原则到特殊情况（证明责任倒置）均作了详细规定，结合我国涉外审判司法实践的普遍做法，可以认为我国是倾向于将证明责任识别为程序问题，从而适用法院地法。例如，在（2001）沪海商初字第398号“江苏海外企业集团有限公司诉丰泰保险（亚洲）有限公司上海分公司海上货物运输保险合同赔偿纠纷”案中，上海海事法院认为，“因本案在中国诉讼，当事人的举证责任应适用《中华人民共和国民事诉讼法》”。又如，在“南京华夏海运公司诉塞浦路斯澳非尔堤斯航运有限公司案”中，武汉海事法院和湖北省高级人民法院均认为举证责任是程序问题，应适用法院地法律。[24]我国最高人民法院民事审判第四庭在其编著的《涉外商事海事审判实务问题解答》中关于“举证责任应当适用法院地法还是适用合同准据法”这一问题的解答也认为，“举证责任是指当事人对自己提出的主张有提供证据进行证明的责任，属于程序问题。涉外商事纠纷案件的当事人虽然在合同中约定了准据法，但举证责任及其后果均应适用法院地法，而不应适用当事人约定的合同准据法。”[25]

笔者认为，我国关于证明责任法律适用所采取的立场是不妥当的。审判实务中的做法乃是对证明责任本质属性与功能的认识发生偏差的结果。因为，如前文所析，证明责任虽然是诉讼过程中发生的问题，但其却来自于实体法规范，并且最终决定着当事人实体权利义务之归属，故其本质应当属于实体问题。当然，不能排除我国持这种立场的目的是为了扩张法院地法的适用从而间接排除外国法的适用。但通过前文的分析可知，晚近以来，无论是大陆法系还是英美法系，均已普遍将证明责任识别为实体问题，并适用实体法律关系的准据法。这既是两大法系国际私法和证明责任理论相互吸收融合的表现，也是国际私法统一化进程的结果。在此背景和趋势之下，我国仍坚持认为证明责任是程序问题，显然与国际通行做法背道而驰。鉴此，我国应当在以后的立法或司法解释中，明确规定证明责任属于实体问题，适用实体法律关系的准据法。
【注释】
[1]主张实体法说的学者包括罗森贝克、莱昂哈德、齐特尔曼、普维廷等。有关论述可参见莱奥·罗森贝克：《证明责任论》（第四版），庄敬华译，中国法制出版社2002年版，第81—94页。
[2]（德）汉斯·普维廷：《现代证明责任问题》，吴越译，法律出版社1999年版，第253—257页。
[3]burkhard bastuck，burkard gopfret，admission and presentation of evidence in germany，16 loy．l．a．int’l ＆ comp．l．j 613（1994）．
[4]john w kinslow，substance and procedure．18 18 okla．l．rev．456（1965）．
[5]chesire and north private international law，10th edition，butterworths，1979，p．694．
[6]chesire and north private international law，10th edition，butterworths，1979，p．695．
[7]leroux v．brown，1852，12cb 801，22ljcp．
[8]levy v．steiger，233 mass，600（1919）．see roger c．cramton，david p currie，henna h．kay．conflit of laws—cases—comments—questions，94（1987）．peter hay，russell j．weintraub，patrick j．borchers，conflict of laws，11th edition．foundation press，2000，p409-410．
[9]a．e．anton，p．r．beaumont，private international law—a treatise from the standpoint of scots law，w．green edinburgh，1990，p746—747．
[10]j—g castel，canadian conflict of laws，3rd edition，butterworths canada ltd．，1994．p71．
[11]（英）j·h·c·莫里斯编：《戴西和莫里斯论冲突法》，李双元等译，中国大百科全书出版社1998年版，第1717页。
[12]sir rupert cross，cross on evidence，5th edi

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