集证据的其他情形;在第二部分“举证时限和证据交换”以及第四部分“质证”规范了当事人收集证据的方式、程序。但《证据规定》的内容相对于证据的收集仍显过于笼统、概括。如第75 条规定:“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供,如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人,可以推定该主张成立”。如此规定在法律适用上即存在这样的问题,是以证据持有人所持有的证据作为裁判的证据(这一证据实际上没有提交) ,还是以对方当事人所主张的证据内容陈述作为裁判的证据(对方当事人对证据内容的陈述又应当属于何证据种类) ;是推定该证据的存在,还是推定对方当事人对该证据内容的陈述的真实性。又如第55 条规定“证人应当出庭作证,接受当事人的质询”,那么证人到底是当事人的证人、还是法院裁判的证人;就我国目前的国情,证人拒不作证该不该处罚,又当如何处罚。再如,当证人与当事人间具有法律上的特殊关系或证人与待证事实具有法律上的利害关系时;是否有拒绝作证的权利等。因此,笔者认为,有必要制定一部统一的《民事证据法》。目前,关于民事诉讼证据立法已经提上立法机关的议事日程,并且,“多名民诉专家已经提出了不同内容的数百条文《民事证据法》专家建议稿。笔者认为,在将来的《民事证据法》中,在证据调查和收集方面,应当确立录取证词规则、当事人互相询问规则、要求提供书证和物证规则、要求自认规则、鉴定规则、证人拒证规则、拒证处罚规则、勘验规则、专家证人规则、证据保全规则、域外取证规则、证据声明规则以及人民法院依职权调查证据规则等内容。
(二) 、实行证据开示制度
证据开示制度是英美法系国家长期以米一直实行的,一方当事人用于向对方当事人及诉讼外第三人处收集与案件有关的信息的专门制度。所谓证据开示制度,就是诉讼当事人或诉讼外第三人所掌握的事实材料,只要与案件有关,除享有秘密特权保护的以外均应向对方当事人披露,任一方当事人均享有要求对方当事人及诉讼外第三人披露上述事项的权利的制度。虽然英国和美国在证据开示的范围上有不同的规定,但两国对证据开示的方式、享有秘密特权保护的事项范围、自认制度及违反证据开示义务的制裁措施等方面都有较为详细的规定。例如,英国民诉规则规定证据开示的方式主要有:文书的披露与查阅、向对方当事人的书面质问、笔录证人证言、证人证言和鉴定报告的交换、通过勘验、取样试验,医疗检查等方式披露实物证据,书证材料和事实的自认等[5].而在美国,其联邦民事诉讼规则中更是详细地规定了当事人向对方和诉讼外第三人收集证据的五种方式。再如,在对违反证据开示义务的制裁方面,英美两国都做了基本相同的规定。根据美国联邦民事诉讼规则第37 条,英国以前的最高法院规则第24 号令规则16 (1) 以及新民诉规则31 、21 ,32 、10 ,35 、13 的规定,对不遵守开示要求或法院开示命令的人,法院可以采取的制裁措施有:在法庭审理阶段不允许使用没有开示的证据;命令强制开示;把一定的事实视为已经得到证明;禁止就某一土张和抗辩提出证据;驳回诉讼或做出缺席判决;还可以单独或者同时命令当事人或者其律师或两者担负对方因此而产生的合理费用等[6].以上这些规定和制裁措施有效地激发了当事人及诉讼外第三人披露有关证据的积极性和主动性,有力地保障了民事诉讼当事人及其诉讼代理人调查取证权的行使,在英美法系国家的民事审判活动中发挥着重要作用。
而在我国,这方面却只有一些原则性的规定,具体说只在“最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定”的第三部分“举证时限与证据交换”,第37 条规定:“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后,开庭审理前交换证据”。其他再无相关的规定,这实际上对当事人及其诉讼代理人的调查取证并无太大的帮助。因此,笔者认为我国应当借鉴英美法系国家的证据开示制度,以法律的形式规定当事人及案外第三人的证据开示义务,明确证据开示的范围、方式及违反证据开示制度,拒不开示的惩罚措施等等。充分利用证据开示制度保障当事人及其诉讼代理人的调查取证权。
(三) 、建立依当事人申请的法官协助取证制度
取消法官依职权取证查证的做法,代之以当事人取证面临无法克服的困难或者障碍时,得请求法官协助取证的制度。为保障该制度的实施,有必要重新划定法院调查取证的范围,将其严格限定在我国现行民诉法第64 条第二款所规定的第一种情况,即限定在“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集”这种情况内。从而排除第二种情况下,即“人民法院认为审理案件需要的”情况下的调查取证。因为证据总是要归属于一方当事人的,不是有利于原告就是有利于被告,第二种情况给与主审法官难于限制的自由裁量权,可能使法官偏袒一方而造成不公。限定在第一种情况是吸取当事人主义和职权主义的长处,既避免了完全的当事人主义和完全的职权主义的弊端,又顺应了民事诉讼当事人为主导的世界潮流。需要注意的是,即使在第一种情况下,也要通过当事人申请法院命令或者裁定的方式米操作,法院所为仅限于依强制力给当事人提供取证条件,具体的取证则应由后者及其代理律师亲自操作,并由其承担有关费用,由此可避免法院亲为该行为可能带来的不公,以及由其收集的证据在庭审时面临当事人质疑的尴尬。
(四) 、完善“知情人员”违反证据提供义务的法律制裁制度
我国现行的《民事诉讼法》第70 条规定:“凡是知道案件情况的单位和个人,都有义务出庭作证。有关单何的负责人应当支持证人出庭作证。证人确有困难不能出庭的,经人民法院许可,可以提交书面证言。”该条是我国民事诉讼中,案件“知情人员”(包括当事人及诉讼外第三人) 具有证据提供义务的法律依据。但对于“知情人员”违反这一义务的制裁措施,我国民诉法却规定甚少,仅在《民事诉讼法》第102 ,103 条从法院调查取证的角度,对拒绝或者妨碍法院调查取证的行为规定了一定的强制措施。而对在当事人及其诉讼代理人
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