关键词: 生育/生育保险/改革/立法

内容提要: 人口再生产是人类社会赖以存在和企业生育女职工所占比例和经济效益不同，导致企业为减少生育开支不愿或少招用女职工。自上世纪80年代起，国家开始生育保障改革，农民工的生育保险成为社会关注的热点。在《社会保险法（草案）》中，“生育保险”仅有六个条文，难以满足应有之需。


一、革命战争时期的生育保障
（一）早期女工的悲惨遭遇
如同资本主义早期的企业推行承包制、浮动工资制等改革措施，给女职工劳动保护带来了新课题。有的企业工资包干后，因为女职工在“四期”中各种假期多，生产效率比男职工低，就不愿招收女职工。武汉市一家车辆厂的一个车间实行浮动工资制，将工人出勤率与工厂论坛》第16辑，第79页，中国法制出版社2009年版。）。
2006年9月14日，劳动和社会保障部办公厅在给四川省劳动和社会保障厅《关于生育保险覆盖范围的复函》中说明：目前，国家未出台有关生育保险的专项法律、法规，按照《中华人民共和国劳动法》第七十条“国家发展社会保险事业，建立社会保险制度，设立社会保险基金，使劳动者在年老、患病、工伤、失业、生育等情况下获得帮助和补偿”的规定，各地可制定适合本地实际的生育保险办法，扩大生育保险制度覆盖范围。2006年12月4日，北京市《关于企业职工生育保险有关问题处理办法的通知》明确：北京市行政区域内的城镇各类企业、民办非企业单位、实行企业化管理的事业单位中持北京市人事局签发的《北京市工作居住证》的职工，用人单位应当为其及时办理参加生育保险手续，并按规定缴纳生育保险费用。LocALHOst
农民工或者外来务工人员的生育保险是社会关注的热点。厦门市从2007年7月1日起将非本市城镇户籍从业人员纳入生育保险体系，非厦门户籍外来女职工，按规定逐月足额交满生育保险金12个月以上的，就可以同本市人员一样申领享受厦门的生育保险待遇。但据全国人民代表大会农业与农村委员会2009年12月到2010年4月对农民工情况的调研，农民工享受生育保险的比例仅为13. 3%（注释9：“农委关于农民工工作情况的调研报告”，中国人大网，2010-04-29。）。对此，全国人大常委会委员郑功成认为：“生育险并不涉及户籍问题，而是取决于劳动关系。意思就是说，生育险与就业地相关，不与户口所在地相关。例如，农村女孩到城市就业，参加的是城市的生育保险。如果是城市的人事之间的流动，那么你在哪个地方就业就应该参加哪个地方的生育保险，并且享受它的待遇。这一点，从法律上来讲是毫无疑问的。”（注释10：“社会保障法草案：生育险不与户口挂钩将具强制性”，人民网，2008-12-25。）
（三）生育保险的立法
在《社会保险法（草案）》中，第六章即为“生育保险”。该章仅有六个条文，显然难以满足生育保险立法的应有之需。
第四十九条规定了生育保险的参加事项。“职工应当按照国家规定参加生育保险，由用人单位缴纳生育保险费，职工不缴纳生育保险费。”就生育保险的参加而言，在使用了“应当”这样的用语之后，应当规范的是参加的义务主体，即用人单位，但条文却指向了“职工”。就“职工”而言，在生育保险上是相关权益的享受者，是自然而然就应当享受该项权利者。这一点，从“职工不缴纳生育保险费”的规定就明显地得到了体现。
“职工不缴纳生育保险费”是生育保险与社会保险其他项目不同的特点，突出地表明了职工生育并非职工个人之事，而是职工在履行和完成生儿育女、繁衍下一代的重要任务。这一任务是人类社会自身必须完成的，是全社会共同的责任。即便是在劳动法领域内，人类自身的生产也是人类社会生产的根本目的。因此，在女性生育上面，人类社会应当承担相应的责任。为生育的职工提供生育保险是社会承担责任的重要形式，也是履行生育职能的职工应当享受的重要权利。
在条文中继续使用“职工”，而不是“劳动者”，表明立法延续了所有的女性都享有生育保险的权利这一宗旨。不在生育保险上区分脑力劳动与体力劳动，也不区分工人或者干部，不区分公务员或者其他工作人员，即生育保险本身的应有之义，也是生育保险所保障的内容，是生育职工共同的基本需求。这一基本需求是源于生育职工的生理和心理，是源于生育职工家庭的特殊需求。这一基本需求不因生育职工的身份有所差别，因而也就不应有所区分（注释11：这一点，在《女职工劳动保护规定》第一条中表述得相当清楚：“为维护女职工的合法权益，减少和解决女职工在劳动和工作（以下统称劳动）中因生理特点造成的特殊困难，保护其健康，以利于社会主义现代化建设，制定本规定。”）。
第五十一至五十三条是关于生育保险待遇的。第五十一条规定：“用人单位已经缴纳生育保险费的，其职工和未就业的配偶享受生育保险待遇。”应当说是我国社会保险立法上的一项进步。这项进步表现在把生育保险金的享受对象从职工扩大到了职工“未就业的配偶”，恰当地反映出生育保险是社会保险，社会为女性生育分担责任的社会法学理念。差强人意的是这个条文的前缀用语“用人单位已经缴纳生育保险费的”。这为生育保险待遇的享受预设了一个根本性前提条件，即只有当用人单位已经缴纳生育保险费的，职工或者其未就业的配偶才能享受生育保险待遇。反之，职工本人或者其未就业的配偶即便都成就了生儿育女这一法定条件，也无法得到生育保险金的保障。这一规定沿续了我们在社会保险立法中的惯常做法，即将社会保险的缴费责任转嫁给社会保险金的受益人，甚至无论该项缴费与受益人有无关系。
社会保险是一个社会中的法定保险，即保险的权利义务均来自于法律的直接规定。根据相关的法律规定，义务人有了缴纳社会保险费的义务，权利人也直接取得了领取社会保险金的权利。义务人延迟、拖欠甚至根本不缴费的行为是对相关法律的直接违反，应当承担的是补缴并接受国家行政处罚甚至追究刑事责

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