罪的侦查手段作为实践对策,这也是“不同的犯罪适用不同的程序”的本能需求,毕竟从某种意义上讲,刑事程序是社会对犯罪有组织的反应,犯罪的类型与行为模式也因此成为选择侦查程序与法庭证明程序的前提。[6](p3) 合作的侦控模式就成为其中的重要选择。有警察局长认识到,秘密的协商与合作在处理日常生活问题中扮演着重要的角色,尤其是在对付毒品犯罪以及与毒品有关的暴力犯罪中,要想获得成功,必须具备良好的协商技巧。[7](p44)
虽然解决犯罪问题的功利目的是审前合作模式形成的直接动因,但仅此还不足以形成一种制度潮流,司法制度的宏观变迁则是其幕后的主要推动力。进入现代社会,刑事司法制度经历了普遍性的变迁:从单纯的报应性司法到恢复性司法与之并存;从单纯的冲突模式、压制性治理到允许同意模式、合意式治理的生成。其中,主要有两方面因素支配着上述变迁过程:一是对犯罪必要的宽容,二是刑罚理论的变迁以及对刑事制裁局限的反思,它们共同奠定了审前合作模式在刑事司法体系中不可或缺的地位。
随着市场经济的发展,犯罪与民事侵权行为的关系越来越纠缠不清,把很多违反市场规则与经济秩序的行为视为犯罪,很多情况下不过是意识形态上的需要或者国家治理的政策选择而已。因此,国家对犯罪的认识与态度也必须作出调整,不可能也没有必要再视犯罪为异端或国家不可饶恕的敌人。刑事司法制度对犯罪抱有必要的宽容,这不仅成为当代社会治理犯罪的需要,更是国家走向成熟的必要步骤。其制度目的在于,在法律原则允许的前提下,敦促控辩双方(有时裁判者也参与其中)在合作与互惠的基础上对案件的处理达成共识。由此,诉讼就演变成一种寻求共识的活动,审前合作模式也因之成为审前程序的重要组成部分。
对刑事制裁功能局限的反思也为合作模式提供了难得的发展契机。迄今为止,国家对犯罪大体有四种反应模式:惩罚的(punitive),目的是惩罚罪犯并威慑他人;改造的(rehabilitative),目的是鼓励犯罪人终止犯罪或者教会他们如何避免容易犯罪的情形;恢复的(restorative), 目的是促使或命令罪犯向他所侵犯的被害人或社区作出有价值的赔偿或补偿;无为而治(doing nothing), 它认为某些犯罪是一次性的,侵犯者将不会再犯,这时任何形式的介入将只会刺激而不是阻止犯罪,或者,有些犯罪十分轻微,任何官方的反应都将是过当的。[5](p17) 在人类治理犯罪的过程中,结合不同的犯罪态势对这些模式或选择适用或综合运用。历史地看,各国刑罚模式的选择体现了刑罚的轻缓趋势,比如,很多国家的刑罚十分重视如何恢复与补偿,这是对刑事制裁功能局限反思的结果。这就为侦控的合作模式的发展在司法观念上开辟了道路,因为对某些犯罪放弃指控并不影响国家的治理效果,相反,侦控机关与犯罪嫌疑人的合作还促进了司法的社会效果,进一步弥补了单纯刑罚的不足。
可以说,审前合作模式的生成并非偶然,而是现代社会的一个普遍现象。因为现代以来,随着犯罪率的显著提高,以及对学究式的、冗重的后纠问式诉讼(post-inquisitorial)程序的反叛,刑事司法制度出现两方面的发展趋势是必然的:一是刑事案件大量适用合意式解决方案,二是审判程序的简化。[6](p17)
三、合作模式对传统审前程序的冲击
从目的、法律原则到具体制度设计,审前合作模式几乎都与传统的对立模式截然不同——其目的在于获得侦控与犯罪嫌疑人的双赢,而不是单纯的控诉成功;其法律原则以摆脱意识形态的迂腐约束为前提,强调国家利益的变通实现,而不是僵硬的展开追诉,明知不可为而为之;它的制度设计围绕如何实现双方的互惠权益展开,体现了一种契约精神,而不是传统的完全以对抗为出发点。它们的差别大致表现为如下三方面:
首先,审前程序的功能不同:传统意义上,刑事审判前程序只具备程序意义,即对于应予追惩的案件,只是为案件的实体处理准备判断的材料和裁判的对象。[8](p25) 而合作模式则具有了实体意义,也是程序分流的一部分。
其次,适用的法律原则不同。合作模式对传统审前程序带来了深远并且是双刃剑式的影响。一方面,它毫不客气的与传统侦控模式的制度基础决裂。传统的侦查制度与控诉制度,无论是任意侦查还是强制侦查,无论是起诉法定主义还是起诉便宜主义,都有一个共同前提:侦控方与犯罪嫌疑人处于对立状态。其中的侦查程序为对抗式侦查,控诉制度所遵循的原则也相应的简约为起诉对抗主义。但以污点证人作证豁免制度为代表的合作模式却打破了上述控辩对立关系,以侦控方与犯罪嫌疑人之间的合作姿态来主导审前程序,由此产生了合作式侦查与起诉协商主义。
第三,程序的出发点不同。审前对立模式以无罪推定原则为基石,侦控方证明犯罪嫌疑人有罪的责任不可转移,但合作模式却出于实用主义的考虑,避开了无罪推定原则的壁垒,② 侦控方以不起诉换得犯罪嫌疑人在承认有罪的基础上作控方证人。由此可见,侦控方与犯罪嫌疑人的合作甚至合而为一消解了传统审前程序“对立”的基础理念。
虽然合作模式有不能替代的制度优势,但其所潜伏的危险如不能有效地避免就足以摧毁其正当性,因为在合作模式中,侦控机关享有比较大的裁量权,这可能会加剧司法腐败;出于实用主义的考虑则冲淡甚至消解了传统审前程序的保障体系,这可能会造成审前程序的混乱、价值目标的不连贯,甚至公众对侦查、控诉机关的不信任。本文就以污点证人作证豁免制度为例来阐明其中潜在的弊端,
其一,由于污点证人作证豁免制度运作过程的不透明、不公开,这为侦控方与被告人之间合作的随意性埋下了伏笔,由此可能产生的首要风险在于侦控主体滥用权力。防止权力滥用非常重要,因为如果我们假定刑事司法体系的规则代表了诸多冲突利益在政治上的一种妥协,而允许官员行为背离这些规则将是对民主程序的欺骗、对自由的破坏。[9](p414) 如果侦控方滥用权力,污点证人作证豁免制度难免沦为刑讯逼供的一种高明的障眼法。而如果控诉方背信弃义的对污点证人提起指控,犯罪嫌疑人的权利
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